Nouvelle loi, nouvelle époque

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Allocution à la Conférence de l'Université de Toronto et Lancaster House sur les derniers développements en matière de vie privée au travail

Le 6 avril 2001
Toronto, Ontario

George Radwanski
Commissaire à la protection de la vie privée du Canada

(Le texte prononcé fait foi)


La vie privée en milieu de travail, est l'un des enjeux les plus importants en matière de protection de la vie privée pour notre société.

Et je suis persuadé que notre vie privée va être l'enjeu déterminant des 10 prochaines années.

Je sais que certaines personnes peuvent trouver bizarre cette notion voulant que les employés aient le droit à une vie privée dans leur milieu de travail. J'espère simplement que vous pensez autrement.

Il y en a qui croient que les employés n'ont aucun droit à leur vie privée. Après tout, il s'agit des biens du patron, et du temps du patron.

Il y en a d'autres pour qui il suffit de prévenir les employés de ne pas s'attendre à une vie privée au travail pour que ces employés n'en aient plus.

Ne soyez pas surpris que je ne partage pas ces opinions. Les employés ont un droit fondamental et inhérent à leur vie privée en milieu de travail.

Et ce droit est maintenant consacré par la nouvelle loi fédérale sur la vie privée dans le secteur privé, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques.

Cette loi s'applique déjà à certains d'entre vous, dont l'entreprise relève de la compétence fédérale. Mais même si la loi ne s'applique pas à vous, lisez-la soigneusement parce que, d'une façon ou d'une autre, vous allez presque certainement finir par être visés par une loi du même genre.

Je vous ai déjà dit que la décennie que nous vivons sera, d'après moi, celle de la vie privée. Pourquoi – Parce que nous sommes arrivés à un point critique.

La vie privée est un élément-clé de toute société libre. C'est l'essence de la liberté au sein d'un état moderne, comme le disait le juge Laforest, de la Cour suprême.

Mais notre vie privée est attaquée de tous côtés comme elle ne l'a encore jamais été, notamment par le progrès technologique. Je crois sincèrement que nous pouvons la protéger si nous le voulons vraiment. Mais je suis tout aussi persuadé que nous la perdrons si nous ne la protégeons pas.

Le droit à la vie privée est fondamental, et il est reconnu dans la Déclaration des droits de la personne des Nations Unies.

La raison en est que la vraie liberté ne peut pas exister sans vie privée. En fait, beaucoup de gens disent que le droit à la vie privée est la base de tous les autres droits : liberté d'expression, liberté d'association, liberté de choix, en fait, n'importe quelle liberté qui vous vienne à l'esprit.

Personne ne veut vivre sa vie en sachant que quelqu'un surveille, littéralement ou métaphoriquement, ses moindres faits et gestes, ses achats, ses déclarations, ses contacts. Personne ne veut s'inquiéter de qui pourrait bien prendre connaissance de ses actes, les juger, mal les interpréter, ou en abuser à ses dépens. Une telle inquiétude voudrait dire que nous ne sommes pas réellement libres.

C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le manque de vie privée est tellement caractéristique de bon nombre de régimes totalitaires.

Et c'est aussi la raison pour laquelle le droit à la vie privée n'est pas seulement un droit individuel, mais aussi un droit social partagé au nom du bien public. L'ensemble de notre société gagne à préserver notre vie privée.

Si nous ne respectons pas notre droit à la vie privée, nous ne pourrons pas demeurer la société que nous voulons être, une société libre, ouverte et démocratique au sein de laquelle nous pouvons nous réaliser de façon autonome.

Il ressort deux points de ce qui précède.

Le premier est qu'il faut abandonner cette idée trop répandue voulant que l'intérêt public fasse contrepoids à la vie privée d'un individu. En fait, la vie privée de chaque individu est une composante de l'intérêt public. Et même si c'est l'individu qui se ressent de la perte de sa vie privée, c'est l'ensemble de la société qui en souffrira.

Ça ne veut pas dire que le droit à la vie privée est absolu. Il existe des circonstances où il doit se sacrifier en partie au profit d'objectifs sociaux absolument essentiels.

Par contre, cela veut dire que nous devrions répugner à envahir ou porter atteinte à la vie privée. Toute limite à ce droit doit être justifiée.

Si quelqu'un propose une telle limite, nous nous devons d'étudier soigneusement ce qui est proposé. Est-ce vraiment nécessaire au point de justifier la perte de vie privée qui en découlerait – Cette perte permettra-t-elle vraiment d'atteindre l'objectif visé – Existe-t-il une autre façon d'atteindre cet objectif sans pour autant diminuer la vie privée ?

C'était mon premier point. Voici le second.

Puisque le droit à la vie privée est à la fois un droit humain fondamental et dans l'intérêt public, ce droit ne disparaît pas du moment que nous arrivons au bureau.

En fait, je ne peux pas m'imaginer un meilleur exemple d'endroit où nos droits doivent être le plus respectés que notre milieu de travail. Nous y passons tellement de notre temps, et il façonne tellement notre vie.

Notre société refuse déjà la discrimination et le harcèlement en milieu de travail. Pourquoi donc y tolérer la perte de notre vie privée ?

Et bien, ne la tolérons pas. Ce qui m'amène à la nouvelle loi fédérale sur la protection de notre vie privée dans le secteur privé.

Depuis le premier janvier, cette loi s'applique aux entreprises privées relevant de la compétence du gouvernement fédéral. Elle vise donc surtout les banques, les radio- et télé-diffuseurs, ainsi que les sociétés de transport et de télécommunications. La loi s'applique aussi aux renseignements personnels vendus d'une province à l'autre ou à l'extérieur du pays, comme par les agences de dossiers de crédit. La loi s'applique aussi à toutes les entreprises privées situées dans les trois territoires canadiens.

La loi vise toutes les collectes, utilisations et communications de renseignements personnels par les entreprises auxquelles elle s'applique. Ces renseignements personnels comprennent spécifiquement les renseignements personnels des employés, mais pas les renseignements de nature médicale, qui ne seront couverts par la loi qu'en janvier prochain.

Le premier janvier 2004, la loi s'appliquera à toutes les transactions commerciales au Canada, sauf dans les provinces qui auront mis en place une loi essentiellement similaire à la loi fédérale.

Ce qui a déjà provoqué certains malentendus, que je veux clarifier. La loi ne s'appliquera qu'aux transactions commerciales, pas au milieu du travail. La loi ne visera donc pas les renseignements personnels des travailleurs employés par des entreprises relevant d'une compétence provinciale.

Mais alors, pourquoi est-ce que je vous ai demandé de lire soigneusement la loi fédérale, même si elle ne vous affecte pas ?

Tout simplement parce que les principes que contient cette loi ne sont pas uniques au Canada ni au gouvernement fédéral. Ce sont des principes internationaux en matière de protection des renseignements personnels.

Ces principes ont été élaborés à l'origine par l'OCDE, l'Union européenne, et divers représentants du secteur privé et de la défense des droits. Ces principes sont maintenant enchâssés dans bon nombre de codes de pratique et de lois partout dans le monde. En fait, le Canada était en retard par rapport aux autres pays.

Sachez aussi que le gouvernement fédéral, en tant qu'employeur, respecte des principes très similaires depuis des dizaines des années afin de protéger la vie privée de ses employés. En effet, la Loi sur la protection des renseignements personnels régit la fonction publique fédérale, et ces principes ne se sont pas avérés excessifs ni problématiques d'application.

Puisque le concept de la loi régissant le secteur privé est si bien accepté, je crois que les lois provinciales qui suivront ressembleront beaucoup à la loi fédérale. En d'autres termes, qu'il s'agisse de la loi fédérale ou d'une loi provinciale « essentiellement similaire », ces principes finiront par régir les opérations de tout le pays. Vous ne vous rendriez pas service si vous n'y faisiez pas attention.

Les principes de la loi devraient devenir les fondations de vos initiatives en matière de protection de la vie privée.

La Loi dit essentiellement ceci : sauf quelques exceptions très spécifiques, aucune entreprise privée visée par la loi ne peut recueillir, utiliser ni communiquer vos renseignements personnels sans votre consentement.

L'entreprise ne peut recueillir, utiliser ou communiquer vos renseignements que pour la raison à laquelle vous avez consenti.

Vous avez le droit de consulter les renseignements personnels que l'entreprise détient à votre sujet, et de corriger toute erreur que vous y noterez.

Mon commissariat et moi sommes responsables de nous assurer que la loi est respectée, et cette dernière vous donne certains recours si vos droits ne sont pas respectés.

Les mêmes règles s'appliquent à la collecte, l'utilisation et la communication de renseignements personnels au sujet de vos clients, et de vos employés.

Les circonstances sont bien sûr différentes. Le fait qu'un client accepte d'être inscrit sur la liste d'envois d'un magasin diffère du consentement que vous donnera un candidat lorsque vous lui demanderez les renseignements dont vous aurez besoin.

Mais les principes restent les mêmes.

Personne n'est obligé de consentir à quoi que ce soit. C'est la notion même de choix. Mais dans le cas des transactions commerciales, le refus de fournir les renseignements demandés peut signifier l'impossibilité de conclure la transaction.

En effet, impossible de vous abonner à une revue si vous ne fournissez pas votre adresse postale. Et quand vous demandez de l'argent, votre prêteur aura évidemment besoin de connaître votre revenu, donc votre capacité de remboursement, ainsi que votre historique de prêts. Sans ces renseignements, pas de prêt.

C'est la même situation en milieu de travail. Votre patron a un besoin évident de certains renseignements, tels l'adresse de ses employés, leur numéro d'assurance sociale (pour répondre aux exigences du gouvernement), leur éducation, leur expérience professionnelle, etc. Les patrons ont aussi un besoin légitime de recueillir et d'utiliser des renseignements reliés au travail, aux absences et au potentiel d'avancement de leurs employés.

Le candidat qui refuse de fournir ces renseignements personnels a un choix : celui de ne pas travailler pour l'entreprise. Après tout, il lui reste encore le travail autonome.

C'est là le bon sens, et c'est raisonnable.

Mais un patron n'a pas toujours un besoin évident de certains autres renseignements personnels : l'état civil de ses employés, par exemple, ou encore leur orientation sexuelle ou les détails de leur budget personnel.

Vous souhaitez demander le nom d'un proche de l'employé à avertir en cas d'accident ou de maladie – Mais l'employé devrait aussi avoir le droit de ne pas vous répondre, préférant courir ses propres risques.

Et même si vous devez évaluer le rendement de vos employés, pas besoin cependant d'afficher cette évaluation, ou encore une lettre de blâme, au tableau, ni de la laisser traîner dans un endroit où des collègues de l'employé en question pourraient facilement en prendre connaissance.

Mais c'est là que la notion de consentement devient un peu plus complexe. La situation n'est pas toujours aussi tranchée, et il y a des déséquilibres entre les deux pôles.

Si toutes les compagnies de transport aérien du Canada décidaient de ne vous vendre un siège que si vous acceptiez qu'elles communiquent à n'importe qui les renseignements entourant vos déplacements, votre consentement n'en serait plus vraiment un. Bien sûr, vous pourriez toujours refuser, mais comment iriez-vous à Londres ou à Vancouver – Sur le pouce ?

La situation serait la même si tous les patrons décidaient que vous ne pourriez travailler pour eux que si vous abandonniez votre droit à votre vie privée.

Un droit fondamental ne saurait être refusé ou acheté par la force.

Et c'est pourquoi la nouvelle loi sur le secteur privé énonce clairement dès l'article 3 (l'objet de la loi) le principe selon lequel une entreprise privée ne doit recueillir, utiliser ou communiquer de renseignements personnels qu'à des fins « qu'une personne raisonnable estimerait acceptables dans les circonstances ».

Ce qui signifie que le consentement n'est pas suffisant en soi. Même avec le consentement de la personne concernée, toute atteinte à sa vie privée doit être « acceptable dans les circonstances ».

Et ces circonstances varient d'un milieu de travail à un autre.

Un employé dont le travail exige qu'il ait accès à des renseignements secrets ou de nature très délicate (comme moi en tant que commissaire à la protection de la vie privée) devra probablement obtenir une cote sécuritaire, ce qui implique de nombreuses atteintes à la vie privée : une enquête détaillée sur votre passé et votre famille, allant même jusqu'à interroger vos amis et vos anciens patrons.

Mais ces atteintes à la vie privée sont acceptables dans le cas de mon emploi. Elles ne seraient pas acceptables, par contre, dans le cas d'un gérant de banque ou d'un journaliste.

De même, un plus haut niveau de surveillance pourrait se justifier pour les personnes employées dans des milieux de travail où les risques ou les tentations sont exceptionnellement grands. Prenons l'exemple d'une compagnie fabriquant des billets de banques, comparée à une entreprise normale.

Autre exemple précis : la surveillance vidéo.

Qu'est-ce que la loi dit à une entreprise qui décide de surveiller ses employés au moyen de caméras vidéo ?

Il faut tout d'abord que les employés y consentent. L'entreprise doit donc les prévenir, et leur expliquer le besoin de la surveillance. L'entreprise doit limiter sa surveillance au minimum requis pour l'atteinte de ses objectifs. Et l'entreprise doit limiter son utilisation des cassettes vidéo à ces objectifs. L'entreprise doit aussi permettre à ses employés de consulter ces cassettes. Si les employés décident de rester à l'emploi de l'entreprise dans de telles conditions, ils auront à toute fin pratique consenti à la surveillance.

Mais certains n'auront peut-être pas le choix de conserver leur emploi. Peut-être que toutes les autres entreprises dans leur domaine recourent-elles aussi à la surveillance vidéo. Mais est-ce qu'une telle surveillance est vraiment nécessaire ?

C'est pour répondre à cette dernière question que la nouvelle loi sur le secteur privé va encore plus loin. Elle exige que la collecte et l'usage de renseignements personnels soient limitées à des « fins qu'une personne raisonnable estimerait acceptables dans les circonstances ».

Vous vous demandez probablement ce qu'est exactement « une personne raisonnable ».

Mais. vous et moi. Nous sommes tous des personnes raisonnables. Et ce dont il est question ici, c'est du bon sens.

Mais qu'est-ce qu'il se passe lorsque des personnes raisonnables ne parviennent pas à s'entendre – Et bien, en cas de plainte à l'encontre d'une entreprise privée visée par la loi, cette loi me confie à moi, en tant que commissaire à la protection de la vie privée, la responsabilité d'être raisonnable.

Je suis un ombudsman.

Chaque fois que je dois enquêter sur une plainte, qu'elle provienne du secteur privé ou public, j'essaie de procéder de la façon la plus amicale et ouverte possible, notamment en ayant recours à la médiation et à la conciliation.

Mon Commissariat est investi de vastes pouvoirs d'enquête, y compris le pouvoir d'entrer dans un lieu et d'y effectuer des fouilles et le pouvoir d'émettre des citations à comparaître. Toutefois, il n'a jamais eu à les utiliser pour des plaintes relevant du droit public, la coopération volontaire s'étant toujours avérée spontanée.

J'espère sincèrement que le secteur privé adoptera la même ligne de conduite.

Je dispose également de l'autorité nécessaire pour intervenir dans les situations où je découvre qu'un organisme viole des droits à la vie privé et refuse de prendre des mesures correctives pour y remédier. J'espère seulement que ces situations se feront rares.

Tout d'abord, j'ai un pouvoir de divulgation. Je peux rendre public le fait qu'un organisme viole la loi, que ce soit au moyen d'un rapport au Parlement, d'un communiqué de presse ou de tout autre méthode de mon choix.

Il s'agit d'un pouvoir de dissuasion particulièrement efficace, puisqu'à mon avis peu d'entreprises apprécieraient de lire dans les journaux que, selon le commissaire à la vie privée, elles violent les droits de leurs employés ou de leurs clients.

Je peux également demander à la Cour fédérale qu'elle ordonne à un organisme de prendre des mesures correctives ou de cesser ses pratiques illégales, en bref, de faire le nécessaire pour se conformer à la loi, ou encore, qu'elle accorde des dommages-intérêts, notamment lorsque des personnes ont été humiliées ou ont vu leurs droits à la vie privés bafoués.

Mais je préfère mettre l'accent sur la compréhension et le respect des droits à la vie privée, que je considère comme beaucoup plus importants, plutôt que de m'attarder à mes fonctions d'application de la loi.

Certaines personnes sont d'avis que les employés n'ont aucun droit à la vie privée en milieu de travail.

Pourquoi devraient-ils y avoir droit – Après tout, ils utilisent les locaux et l'équipement de l'employeur. Ils vendent leur temps à celui-ci. Ils ont renoncé à leur droit à la vie privée pour obtenir leur emploi. Ils peuvent choisir de travailler pour un autre employeur s'ils le désirent.

Je n'adhère pas à ces façons de penser. Je n'accepte pas l'idéologie selon laquelle les employés doivent renoncer à leurs droits et vendre leur être tout entier lorsqu'ils entrent dans leur lieu de travail. Je ne peux non plus concevoir que nous puissions perdre notre droit à la vie privée simplement parce que l'on nous dit de ne pas nous attendre à en avoir.

Selon moi, la vie privée signifie le droit de contrôler l'accès à une personne et aux renseignements la concernant.

Bien sûr, nous pouvons accepter de divulguer des renseignements et permettre l'accès à certains de ceux-ci lorsque l'obtention de ce dont nous avons besoin en dépend. Mais la participation à la vie sociale ou le travail ne sont pas des raisons suffisantes pour nous inciter à renoncer au droit à la vie privée.

Je ne suis pas le seul à être de cet avis.

Nombreux sont les arbitres du travail qui ont reconnu que les employés sont en droit de s'attendre à une protection raisonnable de leur vie privée, notamment en ce qui concerne les fouilles ou la surveillance au moyen de caméras.

Les employeurs ont de bonnes raisons de chercher à en connaître davantage au sujet de leurs employés.

En effet, ils doivent s'assurer que le travail est fait avec honnêteté et efficacité de manière à protéger leur investissement et les employés et à ne pas être tenus responsables d'incidents éventuels.

Outre ces considérations professionnelles, ils doivent en savoir davantage sur leurs employés, plutôt que de se contenter de les connaître en surface, particulièrement lorsqu'ils doivent assurer leur sécurité et leur santé.

Il serait possible de prétendre que tout renseignement peut servir à ces fins. Il n'y a aucune limite précise.

Henry Ford avait créé un « service sociologique » qui était chargé de recueillir des renseignements sur la vie familiale et personnelle des employés, notamment pour vérifier si ces derniers utilisaient leur salaire pour se procurer de l'alcool ou du tabac ou pour se livrer à d'autres vices.

La majorité d'entre nous considèrent ces façons de faire comme abusives. Mais je suis convaincu que Henry Ford aurait réussi à convaincre les gens qu'il s'agissait de renseignements qu'un employeur pouvait légitimement demander.

Tout renseignement peut être jugé utile pour un employeur.

Nous en avons déjà eu la preuve.

Il n'y a qu'à penser aux tests polygraphiques et psychologiques qui sondent les pensées des employés, aux tests de dépistage des drogues qui visent à déterminer ce que les employés ont fait au cours de leur temps libre le mois précédent, ou encore, aux enquêteurs privés qui scrutent à la loupe la vie personnelle et familiale des employés. N'oublions surtout pas les logiciels permettant de faire l'historique de l'utilisation d'un ordinateur, la saisie d'ordinateurs personnels et les tests génétiques.

Seules les contraintes technologiques et la surabondance des mesures de surveillance font obstacle à ce genre d'intrusion dans la vie privée. En effet, il arrive un point où le coût de la collecte, du stockage ou de l'analyse de ces renseignements personnels n'équivaut pas à leur valeur marginale.

En d'autres mots, comme je l'ai souvent dit, notre vie privée est dans un sens protégée par une limite imposée par la force des choses. Et cette limite s'estompe au fur et à mesure que la technologie gagne du terrain.

Prenons l'exemple des caméras de surveillance.

Jusqu'à tout récemment, aucun gestionnaire sain d'esprit n'aurait proposé la surveillance constante des employés sans justification ou motif valable mais simplement parce qu'il le veut. De même, personne ne voyait d'utilité à procéder de la sorte. Qui serait chargé d'examiner tous ces mètres de bandes vidéo – Quelles seraient les fonctions des personnes responsables de la surveillance – Regarder ces bandes tout au long de la journée dans l'espoir, si mince soit-il, de mettre le doigt sur quelque chose digne d'intérêt ?

La technologie a bouleversé notre façon de penser et de procéder. Songez seulement au rôle que jouent les caméras, de nos jours, dans le domaine de la sécurité publique. Nous avons assisté à une révolution en ce qui concerne la quantité de données qui peuvent être gérées.

Les ordinateurs procèdent à la lecture optique des images vidéo, à l'affût d'actes criminels en cours, ce qui est une tâche considérable en soi. Mais il existe maintenant des programmes qui analysent le mouvement, à la recherche de signaux corporels qui sont associés à la perpétration d'un crime.

Les ordinateurs effectuent une lecture optique des visages, les analysent et les mettent en correspondance avec les dossiers informatisés des personnes recherchées. Ce processus de sécurité a été utilisé à l'occasion du dernier Super Bowl, où 100 000 personnes ont fait l'objet d'une analyse électronique de ce genre. On aurait même recours à cette méthode de surveillance ici, en Ontario, dans les casinos.

Je suis convaincu que vous avez entendu parler de l'exploration en profondeur de données, une méthode selon laquelle les ordinateurs sont utilisés pour examiner de grandes quantités de données et y découvrir des ensembles de relations. Cette méthode a révolutionné l'utilisation des renseignements personnels dans le domaine de la commercialisation.

L'exploration en profondeur des données a également révolutionné la recherche scientifique. Il n'est plus nécessaire de formuler une hypothèse pour orienter une recherche. Il suffit maintenant de se servir de la puissance de calcul brute d'un ordinateur pour chercher des corrélations.

Il en est de même pour la surveillance. Il est maintenant vain d'orienter la surveillance, ou de faire en sorte que les caméras et les ordinateurs exécutent des fonctions précises. Il n'y a qu'à surveiller tout ce qui bouge.

La surveillance vidéo, ou la surveillance par caméra espionne, cette dernière constituant le dernier cri dans ce domaine, n'est que la partie visible de l'iceberg.

Il y a également la surveillance de l'utilisation des ordinateurs, du courrier électronique et du réseau Internet, ainsi que les technologies de repérage, les ordinateurs de très petite taille, les appareils de biométrie, le dépistage des drogues et le dépistage génétique.

Il est possible de soutenir que le recours, par un employeur, à ces mesures et à ces technologies est légitime. Elles permettent la collecte de données qui peuvent être gérées.

Ainsi, la limite imposée par la force des choses n'existe plus. Les contraintes technologiques ne suffiront plus bien longtemps à protéger l'essentiel de la vie privée.

Il n'en tient maintenant qu'à nous. Nous devons exprimer clairement et défendre notre droit de contrôler l'accès aux personnes et aux renseignements qui les concernent, c'est-à-dire notre droit à la vie privée.

Laissez-moi vous rassurer. Je ne remet pas en question le droit et la responsabilité des gestionnaires d'assurer le contrôle du milieu de travail ni l'importance des contrats ou le concept de la propriété.

Bien sûr, l'employeur est propriétaire des lieux de travail et de l'équipement qui s'y trouve et il paie les employés pour travailler, non pour faire autre chose. Voilà pour les faits.

Toutefois, ces faits ne correspondent pas entièrement à la réalité. Le monde réel ne se présente pas d'une façon aussi claire que nos concepts. Il s'agit là du bon côté du système dans son ensemble.

La petite conversation près du distributeur d'eau, la courte pause pour réfléchir, l'appel téléphonique venant de la maison ou la note d'un ami sont des réalités qui ne s'inscrivent pas réellement dans le concept de l'employé qui travaille dans les locaux de l'employeur, à l'aide de l'équipement de ce dernier et au moment prescrit par celui-ci.

Ces réalités ont cependant été acceptées comme inhérentes au déroulement des activités d'une entreprise. Des générations de gestionnaires ont constaté que l'obtention de résultats concrets pour soixante-quinze pour cent du temps de travail constitue un pourcentage fort appréciable, et ont accepté qu'il en soit ainsi.

Le fait d'accepter cette réalité signifiait que, pour la plupart des gens, le travail était supportable même s'il était monotone, comportait une certaine dimension sociale même s'il devait s'effectuer de fa&c

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