Séminaire annuel : Section du droit à l'information et à la protection des renseignements personnels

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Le 27 novembre 2001
Ottawa, Ontario

George Radwanski
Commissaire à la protection de la vie privée du Canada

(Le texte prononcé fait foi)


Vous êtes ici pour parler de deux domaines connexes mais distincts du droit : l'accès à l'information, et la protection des renseignements personnels ou la vie privée. Je voudrais m'entretenir avec vous de ce qu'est la vie privée, et des raisons pour lesquelles elle est un droit aussi fondamental. Pour ce faire, je vais la mettre en contraste avec le droit d'accès à l'information. Et je vous parlerai de mon rôle de protecteur de la vie privée.

La vie privée, vous le savez tous, est un droit fondamental de la personne. Les Nations Unies l'ont reconnu dans leur Déclaration universelle des droits de l'homme. Et selon les mots mêmes de l'ex-juge La Forest de la Cour suprême, la notion de vie privée est « au cour de celle de la liberté dans un État moderne ».

Pourquoi le droit à la vie privée est-il aussi fondamental – Eh bien, tout d'abord parce que c'est un besoin inné de la personne.

À la maison, le soir, nous fermons nos stores. Ce n'est pas pour cacher quoi que ce soit. C'est simplement parce l'idée d'être observés ne nous plaît pas. Nous avons besoin d'espace privé.

Si quelqu'un lit par-dessus notre épaule dans un avion, cela nous met mal à l'aise. Nous avons alors l'impression que notre espace privé est violé. Nous n'avons pas de raison de cacher ce que nous lisons. Mais cela ne regarde personne.

Si vous avez déjà eu la visite des cambrioleurs chez vous, voire dans votre voiture, vous savez que le sentiment de violation personnelle peut être encore plus désagréable que la perte de ce qu'on vous a volé.

Donc, la vie privée, ce n'est pas nécessairement avoir quelque chose à cacher. Mais, avoir quelque chose à cacher, cela n'a rien de foncièrement mauvais ou d'antisocial. Nous avons tous des choses à cacher - pas parce que nous avons quoi que ce soit à nous reprocher, mais uniquement parce que cela ne regarde personne et que cela pourrait être utilisé contre nous. Nous avons de raisons légitimes de garder certaines choses pour nous-mêmes, que ce soit un numéro de carte de crédit, notre état de santé, le genre de cinéma qui nous attire, ce à quoi nous consacrons nos loisirs.

Et parfois nous voulons nous protéger contre les conclusions erronées. Si vous prenez souvent l'avion pour aller voir un ami malade à Las Vegas, l'analyse de votre dossier de voyages aériens pourrait faire de vous un joueur compulsif. Si vous aimez faire cadeau de vins raffinés, vos factures de carte de crédit de la RAO pourraient faire conclure à une toute autre histoire.

Et c'est pourquoi la vie privée est non seulement un besoin inné de la personne, mais encore le fondement même de la liberté humaine. Si vous devez passer votre vie à savoir que tout ce que vous achetez, tous vos déplacements, chaque personne que vous rencontrez, tout ce que vous pourriez faire, peut être observé, enregistré, scruté, catalogué, jugé, peut-être mal interprété et utilisé contre vous par des inconnus - si vous devez passer votre vie comme cela, vous n'êtes pas vraiment libre.

Vous y penserez peut-être deux fois avant d'acheter tel livre, parce que cela risquerait de donner une mauvaise impression de vos goûts littéraires. Vous ne ferez peut-être pas tel voyage à Las Vegas, parce quelqu'un pourrait tirer la mauvaise conclusion, qui vous ferait perdre un emploi que vous convoitez ou un emprunt que vous avez demandé.

Je pourrais vous donner une foule d'exemples, mais je pense que vous m'avez déjà bien compris. L'absence de vie privée nous rend moins libres, et plus la liberté est facile à violer - que ce soit par des intérêts privés ou par des agents de l'État - moins nous sommes libres. C'est pourquoi l'absence de vie privée est, en réalité, une caractéristique distinctive d'un si grand nombre de sociétés totalitaires.

Voilà donc pourquoi la vie privée est un droit fondamental de la personne.

Voyons maintenant certaines des conséquences qu'il y a à dire que la vie privée est un droit fondamental.

La première, c'est qu'il faut la distinguer des droits de moindre importance. Il y a une hiérarchie des droits, et un droit fondamental comme la vie privée ne se met pas sur le même pied qu'un droit administratif.

Prenons le cas du droit d'accès à l'information gouvernementale. C'est un droit souvent mis en parallèle avec le droit à la protection des renseignements personnels. C'est compréhensible. La Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur l'accès à l'information ont été présentées au Parlement ensemble, dans le même projet de loi. Les deux lois renferment des dispositions qui distinguent les renseignements personnels des autres renseignements. Pour donner suite à une demande en vertu de la Loi sur l'accès à l'information, il faut comprendre les dispositions de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Mais la relation entre ces deux droits est superficielle. C'est une erreur de les voir comme l'avers et l'envers de la même médaille.

Le droit d'accès, et l'idée d'un gouvernement plus ouvert, ont leur importance, n'en doutons point. J'ai été journaliste, et je connais l'importance de pouvoir obtenir de l'information sur la façon dont le gouvernement et la bureaucratie prennent leurs décisions. L'accès à l'information est un outil précieux de sensibilisation du public, et donc un bon moyen d'obliger le gouvernement à rendre des comptes.

Mais c'est une bonification de la démocratie. Ce n'est pas la même chose que le droit à la vie privée, qui est au cour même de la démocratie.

Il y a longtemps que nous avons des sociétés démocratiques, et relativement peu de temps que nous avons accès à l'information gouvernementale. De nombreuses sociétés démocratiques ne donnent pas accès à l'information gouvernementale, et elles ne sont pas moins démocratiques pour autant.

Mais vous ne pouvez en dire autant du droit à la vie privée. Vous ne pouvez pas avoir des individus autonomes qui jouissent de la liberté de conscience, d'association, et de pensée, à moins que leur vie privée et leur réflexions personnelles ne soient hors de la portée des oreilles et des regards indiscrets des voisins et ne puissent échapper à l'attention de l'État-à moins, autrement dit, que leur vie privée ne soit respectée. Détruisez le droit à la vie privée et vous détruisez la liberté.

Voilà pourquoi les lois sur la protection des renseignements personnels et sur l'accès à l'information ne sont pas à mettre sur le même pied. Elles n'ont pas la même portée, pas les mêmes incidences ni les mêmes effets sur la vie humaine, pas les mêmes enjeux et pas la même importance relative.

Par conséquent, toute tentative de mise en parallèle, toute tentative de croire que les questions que soulève une loi sont nécessairement soulevées par l'autre, est forcément mal inspirée. La vie privée, c'est la vie privée, et l'accès, c'est l'accès, et cela ne sera jamais la même chose - en tout cas pas tant que je serai là.

Voyons maintenant un aspect que j'estime intéressant de la vie privée comme droit fondamental - le fait que la meilleure protection est celle assurée par un ombudsman spécialisé, un mandataire du Parlement. Cela la distingue de nombreux autres droits fondamentaux-les droits garantis par la Charte, par exemple, qui sont protégés par les tribunaux.

Pour la vie privée, ce n'est pas la même chose. La vie privée au Canada, et dans presque tous les autres secteurs de compétence qui se sont donné des lois pour la protéger, est protégée par des bureaux spécialisés comme mon Commissariat.

Cela peut vous sembler paradoxal. Si un droit est aussi fondamental, pourquoi ne pas le mettre sous la protection de toute la majesté de l'appareil judiciaire et des tribunaux – Pourquoi le laisser à un mandataire du Parlement ?

Ma foi, une des raisons est qu'un commissariat spécialisé n'a pas à attendre la violation d'un droit avant de se porter à sa défense. Un commissariat comme le mien peut intervenir pour protéger la vie privée chaque fois qu'elle est menacée, y compris lorsque le législateur, à dessein ou par inadvertance, s'apprête à la sacrifier au nom de quelqu'autre objectif.

Nous l'avons vu au cours du mois dernier avec le projet de loi C-36, la loi antiterroriste du gouvernement fédéral.

J'ai très bien dit dès le départ que le Commissariat ne fera jamais obstacle à la sécurité publique. Nous devons veiller à donner au gouvernement les moyens de contrer le terrorisme. Mais j'ai aussi précisé que je ne permettrai qu'on écarte du revers de la main les droits à la vie privée de tous les Canadiens et Canadiennes.

Je l'ai dit maintes fois : si nous avons un choix à faire entre la sécurité et la vie privée, nous devons le faire calmement, avec soin, et au cas par cas. Le gouvernement qui estime devoir sacrifier la vie privée à la sécurité doit être spécifique et limité dans ses propositions. Il doit justifier ses propositions par les critères de la nécessité, de l'efficacité, de la proportionnalité et de l'absence d'autre solution moins intrusive.

Dans l'ensemble, le projet de loi C-36 traduisait une attention minutieuse à cette analyse. Mais il souffrait d'un oubli important qui aurait eu des conséquences catastrophiques pour les droits à la vie privée de tous les Canadiens et Canadiennes s'il n'avait pas été corrigé.

Comme vous le savez, en vertu des dispositions existantes de la Loi sur la protection des renseignements personnels et de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, l'accès aux renseignements personnels peut être refusé pour des motifs légitimes de sécurité ou d'application de la loi. Le cas échéant, l'individu peut venir se plaindre, et j'ai le droit de voir les renseignements et de vérifier que le gouvernement ou l'organisation n'agit pas de façon déraisonnable. Et, lorsque mon intervention ne suffit pas pour régler la question, cette dernière peut être soumise à la Cour fédérale.

Le gouvernement voulait être sûr qu'un juge de la Cour fédérale ne pourrait pas, dans le cadre de l'examen de la demande d'un individu, ordonner la communication des renseignements. Il voulait être sûr que la possibilité d'une telle communication par contrainte judiciaire n'empêche pas des pays étrangers de partager avec le Canada des renseignements à caractère névralgique au sujet d'activités terroristes.

C'est bien logique, mais les dispositions allaient beaucoup plus loin que cela.

Plutôt que de se contenter d'interdire la communication de renseignements au sujet d'un individu donné et à un individu donné, les dispositions auraient permis au procureur général de délivrer des certificats interdisant la communication de tout renseignement en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels et de la Loi PRPDE. Le ministre aurait ainsi pu délivrer des certificats globaux applicables à tout un organisme ou ministère de l'État, voire à tous les organismes et ministères.

Pis encore, après la délivrance d'un certificat, la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi PRPDE-dans leur totalité-auraient cessé de s'appliquer. Ainsi donc, si les renseignements personnels d'un individu avaient fait l'objet d'un certificat, non seulement cet individu n'aurait pu avoir accès à ses renseignements, mais encore rien n'aurait interdit leur utilisation ou leur communication à l'encontre de la Loi sur la protection des renseignements personnels ou de la Loi PRPDE. Avec la délivrance de certificats globaux, tous les Canadiens et Canadiennes auraient été privés de ces protections, y compris du droit à un examen indépendant par le commissaire à la protection de la vie privée. Nos droits à la vie privée selon la loi auraient, dans les faits, être abrogés à la discrétion du ministre.

J'ai recommandé plusieurs amendements. Et comme vous le savez sans doute, les amendements proposés par le gouvernement ont répondu à mes préoccupations et à toutes mes recommandations.

Dans la nouvelle version du projet de loi, un certificat ne peut être délivré avant qu'un tribunal n'ait ordonné la communication de renseignements, et la délivrance du certificat peut faire l'objet d'un appel à la Cour d'appel fédérale. Les pouvoirs du commissaire à la protection de la vie privée de faire enquête sur une plainte et de formuler des recommandations, jusque-là, demeurent intacts.

En outre, le certificat ne peut s'appliquer qu'aux renseignements concernant un individu donné. Et lorsqu'un certificat est délivré, toutes les autres dispositions de protection de la vie privée demeurent intactes.

Voilà comment un commissariat spécialisé constitue un moyen très efficace de protéger la vie privée. Il vaut mieux repérer ce genre de choses au stade de la rédaction que de les contester plus tard devant les tribunaux. Je peux retenir l'attention des parlementaires grâce à mon rôle de mandataire du Parlement-même si je dois parfois, comme dans ce cas, montrer les dents pour veiller à ce que l'on n'oublie pas la protection de la vie privée dans tout ce branle-bas. Et, comme dans ce cas toujours, il faut souvent un spécialiste pour déceler les dangers pour la vie privée que cache la mesure législative.

Une autre raison pour laquelle il faut un commissariat spécialisé comme le mien pour protéger la vie privée, c'est que la nature de la vie privée, et les menaces qui la guettent, exigent autre chose qu'une vision étroitement légaliste de la loi. Comme vous, j'ai une formation juridique, et j'ai le plus grand respect pour les tribunaux. Mais la loi, telle que l'on trouve dans les livres de lois, ne s'embarrasse pas toujours de toutes les nuances de la vie privée. Elle ne permet pas le niveau de discrétion, de sensibilité et de souplesse qu'il faut pour consacrer le droit à la vie privée.

Et elle ne peut en tout cas pas intervenir aussi vite qu'un commissariat comme le mien. Voilà qui est crucial, parce que le domaine de la vie privée change tellement vite.

Par exemple, la définition de « renseignements personnels » dans la Loi sur la protection des renseignements personnels parle de « renseignements, quels que soient leur forme et leur support ». Cela traduit la vision de 1983 de la menace à la vie privée. On pensait tout couvrir avec cette définition.

Personne ne pensait à la lecture biométrique pour la comparaison instantanée des visages avec des photos de base de données. Personne, en bref, n'envisageait la saisie de renseignements personnels sans enregistrement. Personne ne pensait à la surveillance vidéo en temps réel. C'est pourquoi une loi plus récente - la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques - ne parle plus de support d'enregistrement.

Les rédacteurs de la Loi sur la protection des renseignements personnels au début des années 80 ne pouvaient pas prévoir ces choses-là, et encore moins les inscrire dans la loi. Les lois peuvent toujours être modifiées, mais le processus de modification ne peut jamais suivre la cadence des changements de technologie.

Donc, si nous nous en remettons à la lettre de la loi pour la protection de la vie privée, une définition qui se voulait inclusive a tôt fait de devenir exclusive. Un droit fondamental que l'on voudrait consacrer et raffermir se révèle limité et inutile face aux violations les plus flagrantes.

Un commissariat comme le mien a la capacité de tenir compte de tout cela. Nous pouvons proposer des principes et faire preuve de souplesse-et c'est cette combinaison de principes et de souplesse solidement ancrés et très bien compris face aux circonstances de la vie réelle qui en font le véhicule tout désigné pour la protection de la vie privée.

Nous en avons eu un bon exemple il y a quelques mois, lorsque j'ai appris que les agents des douanes ouvraient le courrier international, par routine. Cette pratique n'était pas basée sur un doute individuel ou des motifs raisonnables, mais uniquement sur le poids de l'envoi.

J'ai tout de suite compris que cela était conforme à la lettre de la Loi sur la protection des renseignements personnels. La loi permettait aux douaniers de faire ce qu'ils faisaient. Et celui qui aurait tenté de s'opposer à cette pratique devant un tribunal ne serait pas allé loin, même si le juge avait compris-comme n'importe quel juge l'aurait compris-qu'il y avait là quelque chose de sérieusement de travers.

L'intention de la loi était de permettre l'ouverture des colis, mais pas les lettres ordinaires. Le problème était qu'elle faisait une distinction entre les colis et le courrier en appliquant un critère arbitraire de poids. C'était probablement logique au moment de la rédaction de la loi. Mais les temps changent. Le recours à des services de messagerie, où le courrier ordinaire est transporté dans de grosses enveloppes, transforme le courrier légitime en colis, par la seule application de ce critère arbitraire.

L'application de la lettre de la loi était simple dans ce cas-mais elle ne pouvait pas se justifier. Cela faisait de la loi un instrument inutilement puissant. C'est pourquoi je suis très heureux que le ministre du Revenu national, M. Cauchon, ait accepté de modifier les procédures douanières pour exclure le poids des enveloppes extérieures comme critère de différenciation entre courrier et colis.

Je dois reconnaître que je suis très conscient de l'ironie d'une situation qui m'amène à dire à un groupe d'avocats du ministère de la Justice de ne pas s'attacher excessivement à la lettre de la loi.

Mais cette question de souplesse est vraiment cruciale lorsqu'on parle de droits à la vie privée. Un autre exemple est la façon dont cela s'est manifesté lors d'une plainte récente au Commissariat au sujet de la surveillance vidéo.

C'est probablement la plus grande question de protection de la vie privée qui se pose à notre société. Elle menace de s'étendre rapidement chez nous, comme elle l'a fait au Royaume-Uni, à moins que nous n'y mettions un frein. Et elle rejoint le cour même de nos droits à la vie privée, et remet en cause la suffisance de nos lois.

En premier lieu, elle nous confronte à un principe qui, absent de notre loi, est quand même au cour de l'interprétation judiciaire de nos droits à la vie privée : l'« attente raisonnable » de vie privée.

C'est une notion qui, à première vue, semble utile et logique. Mais il y aura toujours quelqu'un pour clamer haut et fort que, dans un milieu professionnel ou une rue publique, personne ne peut invoquer son droit à la vie privée.

L'attente raisonnable de vie privée disparaît-elle – Peut-être. On vous a dit de ne pas compter là-dessus.

Mais le droit fondamental à la vie privée disparaît-il pour autant – Que non!

Donc, selon moi, nous devons nous éloigner du critère d'attente raisonnable de vie privée et penser à un droit à la vie privée, à un droit qui ne peut être supprimé par simple décret. Les tribunaux prendront peut-être un certain temps à en venir là, mais rien n'empêche un mandataire du Parlement de le faire tout de suite. C'est la position logique, compte tenu de ce que nous savons du monde réel.

Pour commencer, donc, je ne reconnais pas que vous n'avez pas d'attente raisonnable de vie privée dans une rue publique du simple fait qu'elle est publique, ou du simple fait qu'on y a installé des affiches pour vous dire que vous êtes surveillé. Le droit à la vie privée est fondamentalement altéré si vous ne pouvez plus vous promener dans la rue sans être observé par l'État. Les avis vous indiquant que vous devriez avoir une attente réduite de vie privée ne suffisent pas pour vous priver d'un droit fondamental.

Et quel effet cela a-t-il ?

C'est aujourd'hui un lieu commun que de rappeler le malaise que peuvent provoquer la surveillance, la censure que l'on s'impose à soi-même et le comportement qu'on adopte lorsqu'on se sent surveillé. Et, surtout, lorsqu'on ne se sait pas surveillé, mais qu'on sait qu'on peut l'être n'importe quand.

C'est une chose d'être vu dans la rue. Eh c'est une toute autre chose d'être vu, analysé, comparé avec le contenu de bases de données, identifié, apparié à d'autres renseignements qui vous concernent-en bref, d'être scruté à la loupe.

Vous remarquerez que je n'ai pas parlé d'enregistrement.

Ce n'est pas parce que l'enregistrement importe peu. Manifestement, il fait une différence. Être vu, ce n'est pas la même chose que d'être enregistré et, s'il ne serait pas raisonnable de se plaindre d'être vu dans la rue, on pourrait néanmoins se plaindre d'être enregistré.

Mais toutes ces activités d'observation, toutes ces choses qui ne nous apparaissent normalement justifiables que par le soupçon raisonnable de quelqu'un, toutes ces choses-là peuvent se faire sans enregistrement de nos activités.

Et c'est là que le bât blesse, en ce qui concerne l'application de la Loi sur la protection des renseignements personnels. La Loi s'applique aux renseignements qui sont enregistrés. Elle ne s'applique pas à la surveillance qui ne fait pas appel à l'enregistrement.

Ainsi donc, lorsque la GRC a installé du matériel de surveillance vidéo dans une rue publique de Kelowna, la lettre de la loi ne permettait pas d'enregistrer les activités au jour le jour des citoyens ordinaires, à moins qu'ils ne soient soupçonnés de malversations. Selon l'esprit de la loi, il suffisait pas de ne pas enregistrer l'opération. J'ai donc demandé à la GRC de ne pas s'arrêter à la lettre stricte de la loi et de considérer la protection de la vie privée comme valeur fondamentale. Elle n'a pas encore adopté ma façon de voir, mais j'espère que les discussions qui se poursuivent nous y amèneront - et je n'abandonnerai pas avant que nous y soyons.

Disons quand même que le fait de tenir compte de l'esprit et sans s'arrêter uniquement à la lettre de la loi ne donne pas toujours un résultat plus libéral. Récemment, après enquête sur une plainte en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, j'ai conclu qu'une interprétation stricte et littérale de la loi allait, en réalité, englober trop de choses.

Un médecin s'était plaint de ce qu'une société de marketing communiquait de façon abusive ses renseignements personnels en réunissant et vendant des données sur ses habitudes de prescription, sans son consentement.

Comme vous le savez, la Loi PRPDE stipule que, à quelques exceptions près, le consentement est une condition indispensable de la collecte et de la communication de renseignements personnels dans le cadre d'activités commerciales.

L'entreprise de marketing réunit des renseignements au sujet des ordonnances médicales-noms, numéros d'identité, numéros de téléphone et détails des ordonnances des médecins-qu'elle prend dans les pharmacies et à d'autres sources. Elle réunit les renseignements, et les communique, sans le consentement des médecins. Elle les utilise ensuite pour réaliser des produits d'information particularisés, qui, typiquement, présentent un classement des médecins selon leur activité mensuelle de prescription pour divers types ou diverses catégories de médicaments. Elle vend ensuite ces renseignements à des représentants en produits pharmaceutiques.

Donc, il n'y avait pas la moindre contestation des faits dans cette affaire. La société de marketing recueillait, utilisait et communiquait les renseignements sans consentement.

La question de fond, cependant, était de savoir s'il s'agissait là de renseignements personnels au sens, selon la portée et aux fins de la loi, et non pas seulement selon le libellé littéral de la loi.

J'ai conclu que, pour l'essentiel, les renseignements personnels doivent être des renseignements concernant un individu plutôt que simplement associés à lui, par son nom, par exemple. On aurait du mal à dire que l'ordonnance est, de façon significative, un renseignement « concernant » le médecin. L'ordonnance ne dit rien de la façon dont il mène ses activités, s'il a une tenue décontractée ou de cérémonie, s'il travaille le matin ou l'après-midi, qui il rencontre, où il va, quelles sont ses opinions, ni l'un ou l'autre des innombrables autres détails qui pourraient constituer un renseignement personnel.

J'ai plutôt conclu qu'une ordonnance est une chose que l'on pourrait qualifier de « produit de travail » - le résultat de l'interaction professionnelle entre le médecin et le patient. C'est un renseignement qui ne concerne pas le médecin, mais une chose antérieure, à savoir le processus professionnel qui a précédé sa délivrance.

Toute autre approche aurait, à mon sens, été incompatible avec l'objet explicite de la Loi, qui est d'établir un équilibre entre le droit de l'individu à la vie privée et le besoin d'information pour la société et ses organisations. Si les habitudes de prescription d'un médecin - par exemple, une tendance à prescrire un médicament plutôt qu'un autre pour un mal donné - étaient considérées comme des renseignements « concernant » le médecin, nous devrions alors logiquement devoir en dire autant des habitudes identifiables concernant les produits de travail dans une foule d'autres activités.

Tel chef de cuisine met-il toujours l'accent sur le poisson, est-il fort sur l'estragon ou utilise-t-il très peu de sel – Tel entrepreneur utilise-t-il les matériaux de couverture les plus nouveaux, ou s'en tient-il surtout à ce qui était en vogue il y a 10 ans – Dire que ces choses sont des « renseignements personnels » aurait pu signifier la fin de toutes sortes de rapports commerciaux légitimes pour les consommateurs, de rapports qui échappent à l'exemption accordée à l'activité journalistique. À cet égard, cela pourrait obliger à considérer comme renseignements personnels des choses comme les lettres que les employés rédigent dans le cadre de leur emploi, les avis juridiques, ou les rapports préparés par les employés à l'intention de la direction.

En tant que commissaire à la protection des renseignements personnels, donc, je dois être très sensible aux conséquences de mes décisions. Je ne peux pas m'appuyer uniquement sur la lettre de la lo

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