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Enjeux et tendances en matière de protection de la vie privée dans le domaine du travail et de l'emploi

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Conférence de McCarthy Tétrault sur le droit du travail et de l'emploi

Le 4 octobre 2002
Toronto, Ontario

George Radwanski
Commissaire à la protection de la vie privée du Canada

(Le texte prononcé fait foi)


J'affirme souvent que la protection de la vie privée constitue l'enjeu déterminant de la présente décennie. Les choix que nous faisons aujourd'hui détermineront à toutes fins utiles le type de société que nous laisserons à nos enfants et petits-enfants. Cette situation se reflète également dans le contexte des lois du travail et de l'emploi. À mes yeux, il n'y a pas de milieu où nos droits doivent être davantage respectés que dans celui du travail, où nous passons une très grande partie de notre temps et qui modèle une partie importante de notre vie.

Plus que jamais auparavant, la vie privée est difficile à protéger et facile à violer. Les technologies utilisées pour le dépistage des drogues, la surveillance vidéo, l'identification biométrique ou la surveillance électronique de l'utilisation des ordinateurs, pour n'en nommer que quelques-unes, procurent aujourd'hui aux employeurs d'énormes pouvoirs d'empiéter sur la vie privée, pouvoirs qu'ils ne veulent sans doute même pas les subir.

Ces derniers sont d'ailleurs de plus en plus incités à limiter la vie privée sur les lieux de travail. Chaque jour, quelqu'un essaie de les convaincre que s'ils ne surveillent pas chaque frappe de clavier d'ordinateur, ils risquent des pertes de productivité, des plaintes pour harcèlement et des pertes au chapitre de la propriété intellectuelle. On les prévient constamment de ne pas embaucher des personnes dont l'état de santé ou le bagage génétique peut avoir des effets sur leurs primes d'assurance. On les presse de faire leur part dans la lutte contre les drogues en faisant subir des analyses d'urine à leurs employés. En outre, depuis les attentats terroristes de l'an dernier, en particulier, on les incite à faire des enquêtes poussées et abusives sur les antécédents de leur personnel.

Je me suis entretenu avec de nombreux employeurs et avec leurs représentants au cours des dernières années et j'ai constaté que plusieurs d'entre eux sont mal à l'aise à l'égard de toutes ces exigences.

Je sais que la question du droit des employés à la vie privée au travail est étrangère à certaines personnes.

J'estime pour ma part que les employés ont un droit inhérent fondamental à la vie privée à leur lieu de travail.

Ce droit est affirmé dans la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques.

La Loi s'applique d'ailleurs déjà à certains d'entre vous si votre entreprise est de compétence fédérale. Mais même si ce n'est pas le cas, vous devez l'examiner attentivement, car elle contient des dispositions communes aux lois sur la protection de la vie privée et des données en vigueur partout dans le monde. Une loi semblable pourrait, au bout du compte, s'appliquer aux relations en matière d'emploi et de travail au sein de votre entreprise.

Il est dans l'ordre des choses que le Parlement protège le droit à la vie privée dans le milieu de travail. Nous ne laissons pas nos droits fondamentaux avec notre manteau à la porte du bureau ou de l'usine lorsque nous nous présentons au travail.

La vie privée - soit notre droit de limiter l'accès d'autrui à notre vie personnelle et aux renseignements qui nous concernent - est un droit fondamental, qui est reconnu comme tel par la Déclaration universelle des droits de l'homme des Nations unies et dans plusieurs autres traités et accords internationaux. C'est une pierre angulaire des constitutions de pays démocratiques du monde entier.

S'il en est ainsi, c'est parce qu'il ne peut y avoir de liberté réelle sans vie privée. D'ailleurs, plusieurs prétendent que le droit à la vie privée est celui dont découlent toutes les libertés - liberté de parole, liberté d'association, liberté de pensée ou toute autre liberté fondamentale à laquelle vous pouvez penser.

La vie privée n'est pas seulement un droit individuel - c'est également une valeur partagée, un bien social et public. L'ensemble de notre société a intérêt à protéger la vie privée parce qu'elle est un élément essentiel d'une société libre. Une société libre, ouverte et démocratique dans laquelle nous disposons tous de l'autonomie nécessaire pour nous réaliser ne peut survivre sans que le droit à la vie privée soit respecté. Comme l'a affirmé l'ex-juge La Forest, de la Cour suprême du Canada, « la vie privée est au cour même de l'état moderne. Fondée sur l'autonomie morale et physique de la personne, la notion de vie privée est essentielle à son bien-être. mais elle a également des incidences profondes au chapitre du maintien de l'ordre public. »

J'ai mentionné plus tôt que la vie privée serait l'enjeu déterminant de la présente décennie. S'il en est ainsi, c'est parce que nous sommes à la croisée des chemins. Nous vivons dans une époque où les changements technologiques, sociaux et politiques menacent notre vie privée à chaque tournant. Nous devons déterminer la façon dont nous réagirons à ces changements. Si les choix que nous faisons entraînent la disparition de la vie privée, notre liberté sera également détruite.

Ce qui m'amène à vous parler de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques ou LPRPDE.

En ce qui concerne l'emploi, cette loi s'applique uniquement aux entreprises de compétence fédérale - soit principalement les banques, sociétés aériennes, sociétés de télécommunications, radiodiffuseurs et sociétés de transport.

Je suis assuré que la plupart d'entre vous savez que la Loi est appelée à s'appliquer aux renseignements personnels recueillis, utilisés ou communiqués dans toutes les transactions commerciales au Canada, sauf dans les cas où des lois provinciales essentiellement similaires s'appliquent. Mais cet élargissement de la Loi porte uniquement sur les transactions commerciales, et non sur l'emploi. La Loi ne s'appliquera jamais aux renseignements personnels touchant les employés du secteur privé sous réglementation provinciale.

Mais comme je l'ai déjà souligné, il est important de comprendre la Loi même si elle ne s'applique pas à l'emploi dans les entreprises que vous représentez. La Loi est fondée sur des normes internationales de protection des données; ces normes sont intégrées aux codes volontaires et aux lois sur la protection de la vie privée partout dans le monde. On retrouve les mêmes principes dans la loi québécoise, qui s'applique à l'emploi sous réglementation provinciale. Et il semble que l'Ontario, l'Alberta et la Colombie-Britannique s'apprêtent à suivre cette voie. C'est pourquoi, qu'il s'agisse de la loi fédérale ou d'une loi provinciale similaire, elle constituera vraisemblablement la pierre d'assise en matière d'emploi dans plusieurs régions du pays et peut-être même dans tout le Canada. Les principes de la Loi devraient servir de fondement à vos pratiques en matière de vie privée pour les questions de travail et d'emploi.

Permettez-moi maintenant de vous exposer l'objet et les dispositions de la LPRPDE ainsi que la façon dont elle touche l'emploi dans les organisations qui y sont soumises.

La Loi vise à assurer l'équilibre entre les droits des personnes en matière de protection de la vie privée et la nécessité pour les entreprises de recueillir, d'utiliser et de communiquer certains renseignements personnels.

Le contenu de la Loi peut se résumer comme suit :

Si une organisation soumise à la Loi veut recueillir, utiliser ou communiquer des renseignements sur ses employés ou sur des employés potentiels, elle doit obtenir leur consentement, sauf dans quelques circonstances précises et limitées.

Elle peut utiliser ou communiquer des renseignements personnels uniquement pour les fins pour lesquelles les intéressés y ont consenti lorsque l'organisation les a recueillis.

Même si l'organisation a ce consentement, la collecte, l'utilisation et la communication des renseignements personnels doivent être limitées à des fins qu'une personne raisonnable jugerait acceptables dans les circonstances.

Les personnes concernées ont le droit d'examiner les renseignements personnels que l'organisation détient à leur sujet et d'en corriger les inexactitudes.

Le Commissariat et moi-même exerçons un processus de surveillance afin de faire respecter la Loi et d'exercer des recours en cas de violation des droits des personnes.

Telles sont les grandes lignes de la Loi. J'aimerais maintenant vous en exposer ses incidences sur les employeurs.

La Loi repose sur deux grands principes : le consentement et le critère de la personne raisonnable.

Le consentement - le simple principe selon lequel, si vous voulez recueillir, utiliser ou communiquer des renseignements sur une personne, vous devez obtenir sa permission - est au cour de la protection de la vie privée et est le fondement des codes et des lois de protection des données partout dans le monde.

La Loi permet la collecte, l'utilisation ou la communication de renseignements personnels sans le consentement des personnes concernées dans des circonstances très limitées - par exemple, dans une situation d'urgence où la vie d'une personne est menacée et où son consentement ne peut être obtenu ou dans des enquêtes touchant des ruptures de contrat ou des violations de la loi. Dans les situations autres que ces circonstances limitées, un employé ou un employé potentiel a le droit de contrôler ses renseignements personnels en exerçant son pouvoir de consentement.

Cela signifie qu'un employeur qui désire recueillir, utiliser ou communiquer les renseignements personnels d'un employé ou d'un employé potentiel doit respecter sa vie privée en obtenant son consentement.

Cette exigence peut, à première vue, paraître impossible à remplir. L'employeur a de toute évidence besoin de certains renseignements - l'adresse ou le numéro de boîte postale de l'employé pour pouvoir lui poster ses feuillets T-4, par exemple, et son numéro d'assurance sociale pour pouvoir satisfaire aux exigences gouvernementales. Pour embaucher une personne, l'employeur doit obtenir des renseignements sur sa formation et ses antécédents professionnels et faire les vérifications nécessaires. En outre, dans la relation professionnelle avec l'employé, il doit nécessairement recueillir et utiliser des renseignements sur son rendement, son assiduité et ses possibilités d'avancement. Certains employeurs peuvent se demander comment il est possible de diriger une entreprise s'ils doivent constamment obtenir la permission de leurs employés pour s'acquitter de ces tâches. Et qu'arrive-t-il si une personne refuse son consentement ?

Personne ne peut être forcé de donner son consentement - le « consentement obligatoire » est clairement un oxymoron. Cependant, il arrive qu'on doive consentir à donner certains renseignements personnels pour obtenir quelque chose. Si vous voulez vous abonner à un magazine, vous devez fournir des renseignements sur le lieu où il sera livré. Si vous désirez un prêt bancaire, vous devez donner des renseignements démontrant que vous serez en mesure de le rembourser. Et pour obtenir de l'assurance-vie, vous devez fournir des renseignements personnels sur votre santé afin qu'on puisse déterminer votre catégorie de risque actuarielle.

Il en va de même dans le cas de l'emploi. Si vous désirez un emploi, vous devez accepter de fournir certains renseignements sur votre formation et sur vos antécédents professionnels. Si vous tenez à conserver votre emploi, vous devez accepter que certains renseignements relatifs à votre performance et à votre assiduité soient recueillis, utilisés et communiqués. Vous n'êtes pas obligé de donner votre consentement, mais vous avez intérêt à le faire si vous voulez obtenir ou conserver un emploi.

C'est une question de bon sens. C'est raisonnable.

L'employeur n'a toutefois pas besoin de manière tout aussi évidente d'autres types de renseignements personnels - en ce qui a trait à votre religion, par exemple, ou à votre orientation sexuelle ou encore à votre situation financière personnelle.

Alors, que faut-il faire pour empêcher un employeur de recueillir des renseignements comme ceux-là – Qu'arrive-t-il quand quelqu'un, après avoir manifesté son opposition, se fait répondre de choisir entre sa vie privée et son emploi ?

C'est évidemment dans ces cas que la question du consentement se complique - lorsque le rapport de force est inégal. Malgré son caractère essentiel à la notion de vie privée, le principe du consentement ne suffit pas.

C'est à ce point qu'intervient l'autre principe fondamental de la Loi: le critère de la personne raisonnable. C'est pour cette raison que la LPRPDE établit au départ - dans l'article 3, l'énoncé de l'objet - le principe selon lequel une organisation peut recueillir, utiliser ou communiquer des renseignements personnels uniquement « à des fins qu'une personne raisonnable estimerait acceptables dans les circonstances ».

Cela signifie qu'un employeur ne peut exiger qu'une personne consente à quelque chose de non raisonnable comme condition d'emploi. La demande à l'effet que l'employé renonce à une partie de son contrôle sur ses renseignements personnels - en d'autres mots, qu'il renonce à une partie de sa vie privée - doit être appropriée dans les circonstances.

Il va de soi que l'expression « dans les circonstances » revêt un caractère critique.

Une personne dont le travail exige un accès libre à des renseignements très sensibles ou secrets - l'un de mes enquêteurs, par exemple - peut avoir à obtenir une cote de sécurité « très secret ». C'est un processus très envahissant du point de vue de la vie privée, qui exige notamment qu'on mène une enquête en profondeur sur votre passé et vos liens familiaux, et même qu'on aille interroger vos amis et anciens employeurs.

Mais c'est acceptable dans les circonstances d'un poste comme celui-là. Un employeur peut raisonnablement exiger le consentement du candidat à ce processus comme condition d'emploi pour ce poste.

D'un autre côté, ce ne serait pas tellement acceptable pour un travailleur du bâtiment ou d'un journaliste de la télévision. Mais peut-être que le travailleur du bâtiment ou le journaliste de la télévision serait prêt à y donner son consentement de toute manière. Il ne serait toutefois pas justifié pour un employeur d'en faire une condition d'embauche.

De même, une surveillance indiscrète des employés peut être justifiable dans des lieux de travail où les risques et les tentations sont exceptionnellement élevés - par exemple, dans une entreprise qui fabrique des billets de banque. Mais elle ne le sera probablement pas dans des bureaux d'une entreprise ordinaire, comme une société d'assurance.

Ce que j'affirme est assez simple : dans le domaine de l'emploi comme dans d'autres sphères de la vie, vous devez parfois consentir à sacrifier une partie de votre vie privée pour obtenir ce que vous voulez. Ce qui ne signifie pas, toutefois, que l'employeur peut dire : « Vous ne pouvez travailler pour nous si vous ne renoncez pas à vos droits en matière de vie privée. ». La vie privée est un droit fondamental et les droits fondamentaux ne peuvent être extorqués ou cédés sous la contrainte.

Je vous parlerai maintenant de quelques-unes de mes conclusions en rapport avec des plaintes dans le domaine de l'emploi en vertu de la Loi. Je vous suggérerai également quelques conseils que vous pouvez en tirer.

Une de ces plaintes fut formulée par un employé d'une société de transport internationale qui obligeait ses chauffeurs à remplir et à lui retourner un formulaire d'enregistrement au nouveau Programme d'autocotisation des douanes de l'Agence des douanes et du revenu du Canada.

Le chauffeur en question ne voulait pas que son employeur ait accès aux renseignements personnels exigés dans la demande. Il voulait plutôt remettre le formulaire directement à l'ACDR. Il a donc refusé de le remettre à l'entreprise. L'employeur lui a alors dit de lui remettre le formulaire sous peine de congédiement.

J'ai dans ce cas conclu que la plainte était fondée. La Loi limite la collecte de renseignements à ce qui est nécessaire pour les besoins de l'organisation. Il ne fait pas de doute que le chauffeur devait remplir une demande pour participer au programme. Mais c'est l'ACDR qui avait besoin du formulaire, non l'employeur. Il n'était donc pas nécessaire que les renseignements soient communiqués à ce dernier dans la mesure où ils étaient transmis à l'ACDR.

 

La Loi exige par ailleurs que les renseignements soient recueillis de façon honnête et licite. Or, la société a menacé son employé de congédiement s'il ne lui remettait pas les renseignements. Cette sanction ne répond à aucun critère d'honnêteté si, au départ, l'employeur n'a même pas droit d'obtenir ces renseignements.

Dans ce cas, l'employeur s'est attiré inutilement des ennuis. Il lui suffisait de démontrer un respect fondamental de l'employé, de bien examiner qui avait besoin de quels renseignements et de reconnaître que le meilleur moyen d'obtenir quelque chose est de le demander et d'expliquer pourquoi on le veut. Si l'entreprise avait privilégié cette démarche, elle n'aurait pas eu ces problèmes.

Une autre plainte illustre en partie ce que j'ai dit précédemment à propos des deux grands principes de la Loi, le consentement et le critère de la personne raisonnable.

Des employés d'une installation de produits nucléaires ont formulé une plainte à mon bureau, affirmant que l'entreprise les obligeait à consentir à ce qu'elle recueille des renseignements personnels - plus précisément à ce qu'elle fasse une vérification de sécurité. On leur avait dit que s'ils ne donnaient pas leur consentement, ils perdraient leur emploi ou seraient mutés.

Rappelez-vous ce que j'ai affirmé à propos du consentement obligatoire. La Loi comporte des dispositions de protection à cet égard et exige qu'un employeur recueille, utilise ou communique des renseignements personnels uniquement à des fins qu'une personne raisonnable estimerait acceptables. En bref, un employeur peut faire du consentement une condition d'emploi, mais seulement si le consentement concerne quelque chose de raisonnable et d'acceptable.

Or, dans l'exemple cité, la question clé était la suivante : une personne raisonnable estimerait-elle acceptable dans les circonstances que l'entreprise recueille des renseignements personnels des employés en vue de faire une vérification de sécurité ?

La division des produits nucléaires de l'entreprise détient un permis de la Commission canadienne de sûreté nucléaire, la CCSN. Sans ce permis, elle ne peut produire de combustible nucléaire.

En novembre 2001, la CCSN a ordonné que ses détenteurs de permis interdisent à quiconque d'entrer ou de rester dans une installation détentrice d'un permis sans avoir une autorisation de sécurité.

L'entreprise a informé ses employés de ces nouvelles exigences et leur a remis des formulaires de consentement. Son agent négociateur a négocié une entente selon laquelle tout employé qui ne réussissait pas l'examen de sécurité pouvait être muté à une autre division, mais pas nécessairement au même niveau d'emploi.

Les plaignants prétendaient pour leur part que leur consentement à la collecte de leurs renseignements personnels n'était pas expressément volontaire étant donné que, s'ils ne le donnaient pas, ils risquaient perdre carrément leur emploi.

J'ai conclu dans ce cas qu'une personne raisonnable estimerait acceptable dans les circonstances que l'entreprise recueille les renseignements personnels en question auprès de ses employés.

Compte tenu des craintes soulevées par la possibilité d'actes terroristes à des installations nucléaires, il était raisonnable que la CCSN impose des exigences de sécurité plus élevées à l'égard de l'octroi de ses permis.

Il était également raisonnable que l'entreprise se conforme à l'exigence de la CCSN, sinon elle perdait son permis de produire du combustible nucléaire - ce qui aurait mené au licenciement des plaignants.

L'employeur avait fait du consentement une condition d'emploi, mais il s'agissait d'un consentement à quelque chose de raisonnable - dans ces circonstances particulières, une condition inévitable de la relation employeur-employé, comme un nom ou un numéro d'assurance sociale.

J'aimerais conclure mon exposé par une suggestion à l'égard d'une démarche générale touchant les enjeux de vie privée dans le domaine de l'emploi auxquels vous êtes susceptibles de devoir faire face - comme la surveillance électronique, la surveillance vidéo, le dépistage des drogues et le secret médical. Ne les abordez pas comme des décisions rendues d'avance car j'examine les plaintes qui me sont présentées cas par cas. Pensez plutôt à un cadre général. De cette manière, vous conclurez peut-être que vous ne ferez pas l'objet de plaintes.

La vie privée, au travail ou ailleurs, n'est pas un droit absolu et il y a des circonstances où son non-respect est justifié. Mais comment déterminer ces circonstances ?

Je vous suggère d'adopter la démarche que j'ai souvent utilisée pour l'évaluation des actions de l'État. Elle s'applique tout aussi bien aux situations d'emploi.

Toute proposition visant à restreindre la vie privée doit répondre à quatre critères : il faut en démontrer la nécessité en vue de répondre à un besoin précis, elle doit ête susceptible de répondre à ce besoin, l'atteinte à la vie privée doit être proportionnelle à l'avantage retiré et il ne doit pas exister de méthode moins envahissante pour arriver aux mêmes fins.

Je me suis servi de ces critères pour analyser des décisions législatives et administratives. Ils sont tout aussi efficace en ce qui concerne les pratiques d'emploi.

Prenons un exemple précis : la surveillance de l'utilisation par les employés de l'Internet et du courrier électronique. Il semble que cette surveillance augmente environ deux fois plus vite que le nombre d'employés ayant accès à l'Internet en raison de la baisse des prix des logiciels de surveillance.

Il s'agit là d'une atteinte tout aussi grave à la vie privée que les fouilles dans les bureaux, les casiers, les vêtements et les effets personnels. Le simple fait de la surveillance électronique est très néfaste pour la vie privée et le sens de l'autonomie de l'employé.

Pour déterminer si cette surveillance est justifiée, vous devez tout d'abord vous demander si elle est nécessaire pour combler un besoin précis.

Les employeurs invoquent en général des préoccupations relatives à la productivité, à la divulgation de documents confidentiels et à la responsabilité à l'égard du contenu des messages et des documents sur le Web.

Ces préoccupations ne sont pas banales. L'employeur doit être en mesure de s'assurer que ses employés ne font pas de magasinage en ligne durant leurs heures de travail. Il doit voir à ce que la propriété intellectuelle ne soit pas violée. Il doit se protéger contre toute responsabilité à l'égard de toute infraction, qu'il s'agisse de diffamation ou de harcèlement au travail.

Si l'employeur démontre qu'il éprouve des problèmes précis à l'un ou l'autre de ces chapitres, il répond peut-être bien au premier critère.

Ne vous contentez toutefois pas de risques spéculatifs ou de généralisations entourant « des problèmes possibles ». Vous devez démontrer l'existence d'un problème réel et précis.

Si vous répondez à ce premier critère, l'étape suivante consiste à démontrer que l'atteinte à la vie privée constituera probablement un moyen efficace de résoudre le problème.

La surveillance électronique des activités en ligne est-elle efficace Tout dépend du sens que vous donnez au mot « efficace ». Si votre but est de prendre des employés en flagrant délit, elle l'est. Si vous voulez un milieu de travail sain et productif, où les gens peuvent faire le meilleur usage possible des outils électroniques à leur disposition, elle l'est moins.

Qu'en est-il du troisième critère, la proportionnalité – Tout dépend de l'étendue du problème et de ce que la surveillance est censée permettre de réaliser. Mais souvent, la surveillance électronique est comme utiliser un canon pour tuer une mouche.

Rappelez-vous que cette mesure entraîne une absence complète de protection à la vie privée de l'employé, qui sait que ses activités et ses déclarations peuvent être observées ou enregistrées en tout temps. Les personnes ayant vécu dans des prisons ou dans des états policiers affirment qu'il s'agit de la mesure la plus oppressive qui soit.

Enfin, y a-t-il un moyen moins envahissant d'atteindre les fins recherchées – Il y en a si le but recherché dépasse la simple volonté de prendre des personnes en flagrant délit.

Les employeurs devraient se doter de politiques claires touchant l'utilisation acceptable du courrier électronique et de l'Internet. Si certains de leurs employés perdent du temps, ils disposent d'une panoplie complète de techniques de gestion classiques. Une politique efficace en matière de harcèlement et une formation adéquate constituent les meilleurs moyens de prévenir le harcèlement.

Si certains moyens de surveillance électroniques s'avèrent nécessaires, les employeurs devraient essayer d'y recourir sans faire davantage d'atteintes à la vie privée qu'il n'est absolument nécessaire. Ils devraient opter en premier lieu pour la solution la moins envahissante et passer à un moyen plus envahissant si cette dernière s'avère inefficace.

Peu importe l'atteinte à la vie privée - dépistage de drogues, vérifications d'antécédents, surveillance vidéo ou fouilles physiques - l'employeur doit se poser ces questions.

Le respect de la vie privée au travail impose des exigences aux employeurs. Ceux-ci doivent déterminer qui a véritablement besoin de savoir quoi. Ils doivent savoir quels renseignements personnels ils veulent recueillir et ce qu'ils en feront. Ils doivent être honnêtes avec eux-mêmes à propos de ce qu'ils veulent savoir et refréner parfois leur curiosi

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