Élaborer une approche canadienne en matière de protection de la vie privée

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Conférence Isaac Pitblado 2004

Le 19 novembre 2004
Winnipeg (Manitoba)

Allocution prononcée par Jennifer Stoddart
Commissaire à la protection de la vie privée du Canada

(La version prononcée fait foi)


Nous vivons dans une période troublante. Les temps sont mouvementés dans le domaine de la protection de la vie privée. Les gouvernements inquisiteurs, les sociétés voraces de renseignements et les technologies portant de plus en plus atteinte à la vie privée menacent d'étouffer ce droit fondamental.

Mais tout n'est pas perdu. Le Canada a heureusement développé un solide sens du respect à la vie privée qui témoigne de notre histoire et de nos traditions juridiques uniques.

J'aimerais profiter de l'occasion pour amorcer une réflexion sur les différentes valeurs de la vie privée qui sont reprises dans le système juridique canadien, ou qui devraient l'être. Après avoir occupé depuis près d'un an le poste de commissaire à la protection de la vie privée, je me sens un peu comme un de nos anciens gouverneurs généraux, John Buchan, Lord Tweedsmuir, qui est l'auteur de nombreux ouvrages dont le roman The Thirty-Nine Steps1 qu'Alfred Hitchcock a rendu célèbre en le transformant en un film d'espionnage classique. En novembre 1935, Tweedsmuir, qui venait d'arriver à Ottawa, a écrit ce qui suit au roi George V : « Les gens d'Ottawa sont des plus cordiaux, et je ne crois pas avoir encore été victime des cancans qui rendent cette ville célèbre, bien que je ne sache pas encore quels vices personnels m'ont été attribués. »

Le Canada a la grande chance d'être doté d'une tradition juridique dualiste, c'est-à-dire un régime de common law dans les provinces et territoires autres que le Québec, qui applique un régime de droit civil. Ces deux régimes ne font pas qu'enrichir le cadre juridique général du Canada,  ils offrent également une occasion réelle de renforcer le droit à la vie privée par le truchement des deux manières différentes dont ils l'abordent. Les lois fédérales s'inspirent des deux sources juridiques, et j'aimerais saisir l'occasion pour faire valoir la contribution de ces deux régimes au cadre canadien en matière de protection de renseignements personnels.

Permettez-moi d'abord de vous expliquer la distinction entre la vision de la protection du droit à la vie privée que se font le droit civil et la common law. Je tiens cependant à préciser d'entrée de jeu qu'il n'existe aucune règle stricte. Les approches du droit civil partagent quelques éléments des concepts de la common law en matière de vie privée. Toutefois, les deux approches présentent également de très vastes différences.

Dans une récente étude des deux cultures occidentales en matière de vie privée, celle des États-Unis et celle de l'Europe, le professeur James Q. Whitman de la Yale University Law School prétend que ces deux cultures diffèrent incontestablement en ce qui a trait aux éléments que chacune estime devraient demeurer « privés »2. Whitman fait valoir que les Européens peuvent s'adonner à des pratiques auxquelles les Américains semblent s'opposer intuitivement, par exemple, la nudité publique. En revanche, les Européens peuvent être choqués de l'empressement des Américains à parler de leurs affaires financières personnelles. Il se demande pourquoi les Françaises ne veulent pas discuter de leurs salaires, mais enlèvent le haut de leur maillot de bain sur la plage ou sur les bords de la Seine. Il cherche à savoir pourquoi les Américains se conforment aux ordonnances de communication de documents formulées par les tribunaux qui font en sorte que presque tous leurs documents peuvent être examinés, mais refusent de porter des cartes d'identité. Il se demande pourquoi les Européens laissent l'État se mêler du choix des prénoms de leurs enfants et pourquoi les Américains présentent sans broncher d'innombrables rapports sur le crédit3.

Le professeur Whitman prétend que les normes continentales en matière de renseignements personnels se fondent sur les notions européennes de l'honneur personnel, tandis que les concepts américains se fondent sur la protection de la liberté contre l'ingérence de l'État. Dans leurs efforts pour protéger la vie privée, les Européens démontrent moins de suspicion dans leur gouvernement, mais se montrent plus méfiants à l'égard des intérêts commerciaux. Il ajoute que le contraire est vrai dans le cas des Américains. La protection de la vie privée sur le continent américain, affirme-t-il, représentait à l'origine un moyen de protéger l'honneur des classes privilégiées, mais elle a évolué depuis. Les droits essentiels de protection de la vie privée sur le continent désignent le droit à son image, à son nom et à sa réputation de même qu'à l'autodétermination de l'information4.

Il poursuit en disant que des Européens ont eu recours à un moyen efficace quoique dramatique pour protéger leur vie privée bien avant que cette protection ne soit assurée par la loi. Il fait remarquer que les affaires personnelles d'une personne relevaient de son honneur. Dans le cas des Français, vers le milieu du XIXe siècle, le duel représentait le moyen principal de protéger son honneur, ce qui comprenait sa vie privée de même que l'honneur et la réputation des femmes de sa famille.

Je crois toutefois que le portrait que Whitman trace de l'honneur à titre de préoccupation essentiellement européenne relève du stéréotype. Le livre tout comme le film intitulés « Autant en emporte le vent », qui ont connu un immense succès aux États-Unis au XXe siècle, dépeignent eux aussi l'honneur à titre d'élément intrinsèque des valeurs du Sud. Par ailleurs, Alexander Hamilton, un des pères fondateurs des États-Unis, est mort des suites des blessures subies lors d'un duel.

Au Canada, nous sommes à même de constater les différences entre la common law et le droit civil lorsque nous analysons le libellé de nos propres lois sur la protection de la vie privée. À titre d'exemple, l'article 3 du Code civil du Québec5 stipule que toute personne est titulaire de droits de la personnalité, tels le droit à l'intégrité de sa personne et au respect de son nom, de sa réputation et de sa vie privée. L'article 35 donne le détail du droit au respect de sa réputation et de sa vie privée en précisant que nulle atteinte ne peut être portée à la vie privée d'une personne sans que celle-ci y consente ou sans que la loi l'autorise. L'article 36 dresse la liste des gestes qui peuvent être considérés comme des atteintes à la vie privée, ce qui comprend la surveillance de la vie privée d'une personne par quelque moyen que ce soit. L'article 37 exige que toute personne qui constitue un dossier sur une autre personne doit avoir un intérêt sérieux et légitime à le faire. La Charte des droits et libertés de la personne du Québec6 précise que toute personne a droit au respect de sa vie privée et qu'une atteinte illicite confère à la victime le droit d'obtenir la cessation de cette atteinte et la réparation du préjudice moral ou matériel qui en résulte.

Certains de ces concepts sont du domaine de la common law, tandis que d'autres, comme le respect de la réputation et les droits de la personnalité, ne s'y retrouvent pas. Le concept de la vie privée, du moins entre des particuliers, est très bien développé dans la seule administration au Canada qui applique le droit civil. Or, les administrations qui appliquent la common law gagneraient à ce que ces dernières traitent de ce concept en prévoyant des droits semblables. D'aucuns pourraient prétendre que la responsabilité délictuelle dans le domaine de la protection de la vie privée qui est prévue par les lois de quatre provinces, soit la Saskatchewan, la Colombie-Britannique, le Manitoba et Terre-Neuve, contribue à assurer en partie ce niveau de protection de la vie privée. Cependant, cette responsabilité délictuelle semble très peu souvent invoquée, et la plupart des provinces appliquant la common law n'ont pas adopté cette responsabilité ni les concepts connexes de vie privée qui font partie intégrante du paysage juridique au Québec.

Certains des principes de droit civil énoncés dans le Code civil et dans la Charte des droits et libertés de la personne du Québec sont présents dans la décision rendue en 1998 par la Cour suprême du Canada dans l'affaire Aubry c. Éditions Vice-Versa inc.7. Une jeune femme a intenté une action en responsabilité civile contre un photographe et l'éditeur d'une revue pour avoir pris et publié une photographie la représentant assise sur les marches d'un édifice de Montréal. Cette photographie avait été prise dans un lieu public et publiée sans le consentement de la jeune femme.

Dans une décision majoritaire, la Cour a statué que le droit à l'image est une composante du droit à la vie privée inscrit à l'article 5 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec. Dans la mesure où le droit à la vie privée cherche à protéger une sphère d'autonomie individuelle, il doit inclure la faculté d'une personne de contrôler l'usage qui est fait de son image. La Cour a indiqué que le droit à l'image d'une personne était principalement un droit de la personnalité. Il faut parler de violation du droit à l'image et, par conséquent, de faute dès que l'image est publiée sans consentement et qu'elle permet d'identifier la personne en cause.

Il convient de se rappeler que, dans l'affaire Vice-Versa, la jeune femme était assise dans un lieu public. Certains pourraient invoquer le fait que d'être dans un lieu public constitue un certain renoncement à la vie privée, mais ce n'est manifestement pas ce que la Cour suprême a décrété, du moins en ce qui concerne le respect de sa propre image dans un contexte commercial.

Comparons ce qui précède aux propos tenus par le juge Binnie dans une décision rendue très récemment en 2004 par la Cour suprême du Canada dans l'affaire R. c. Tessling8, qui porte sur l'utilisation d'une technologie de surveillance — l'imagerie thermique — dans le cadre d'enquêtes relatives à la possession de drogues. « Nul ne saurait avoir d'attente raisonnable en matière de vie privée relativement à ce qu'il expose sciemment au public, ou à une partie du public, ou à ce qu'il abandonne dans un endroit public ».

Les affaires Vice-Versa et Tessling ne sont pas comparables au sens strict du terme. La première porte sur les interactions entre deux personnes, tandis que la seconde traite du droit à la vie privée par rapport à l'État dans le cadre d'une enquête criminelle. Quoi qu'il en soit, il est possible de constater la différence entre l'attitude relevant davantage du droit civil du Québec en matière de droit à la vie privée adoptée dans l'affaire Vice-Versa, qui se fonde sur les droits de la personnalité, et la démarche type de la common law en matière de vie privée retenue dans l'affaire Tessling, qui se fonde dans une plus grande mesure sur la territorialité du droit à la vie privée.

L'affaire Tessling permet également d'illustrer un autre volet de l'approche de la common law en matière de vie privée. La jurisprudence à ce chapitre découle en large part du droit criminel. Le monde de la common law doit réfléchir davantage au droit à la vie privée dans des situations du domaine civil.

Lorsque la Loi sur la protection des renseignements personnels fédérale est entrée en vigueur il y a 21 ans, notre système juridique dualiste n'occupait pas une place prépondérante dans l'esprit des rédacteurs de textes de loi. Aujourd'hui, plus de deux décennies plus tard, alors que la vie privée subit des assauts de tous les fronts, ne convient-il pas de chercher à tirer profit des forces de chacune des composantes de ce système et de faire en sorte qu'elles fonctionnent mieux ensemble et réussissent à protéger ce droit? Prenons d'abord les forces du droit civil, qui préconise le droit à la vie privée à titre de mécanisme pour protéger l'honneur, la réputation et la dignité, et voyons comment nous pourrions les unir plus efficacement au concept de la common law qui prévoit la protection de la vie privée en tant qu'outil permettant d'assurer l'autonomie et la liberté. Prenons l'approche civile, davantage axée sur l'exploitation commerciale et communautaire de l'existence d'une personne, et unissons-la à la crainte d'ingérence de l'État qui est au centre des approches de la common law en matière de vie privée.

La tentative de concilier les meilleurs éléments des deux concepts de la vie privée n'est pas simplement un mariage de convenance... c'est un mariage de nécessité. Une pléthore de lois régissant la surveillance, tant au Canada qu'à l'étranger, prend d'assaut le droit à la vie privée. La Loi antiterroriste et la Loi sur la sécurité publique de 2002 ont augmenté considérablement les pouvoirs de l'État de surveiller la population canadienne. La loi américaine dite USA PATRIOT Act, de même qu'une série d'accords concernant la circulation transfrontalière de renseignements entre le Canada et les États-Unis ainsi qu'entre les sociétés canadiennes et américaines, peuvent exposer les renseignements personnels des Canadiennes et des Canadiens à un gouvernement qui, selon certains, a trop facilement mis de côté le droit à la vie privée dans sa quête de renforcement de la sécurité nationale.

La Loi sur la protection des renseignements personnels du Canada et d'autres lois cherchant à protéger le droit à la vie privée n'arrivent tout simplement pas à contrer la volonté en faveur d'une surveillance accrue. Il convient d'abord de préciser que le titre anglais (Privacy Act) de notre loi fédérale est trompeur. En effet, on pourrait croire qu'elle porte sur la vie privée, mais, en réalité, elle traite uniquement de la protection des données, un sous-ensemble du droit à la vie privée, et, au mieux, elle est une loi avec peu de mordant. Par ailleurs, elle n'a aucun pouvoir en matière de couplage des données, elle regorge d'exceptions qui permettent la communication secondaire de renseignements à des fins qui n'ont absolument rien à voir avec le motif initial de la collecte, comme la Cour d'appel fédérale et la Cour suprême du Canada l'ont démontré dans l'affaire Re Loi sur la protection des renseignements personnels (Can.)9.

Le régime de protection de la vie privée au Canada doit être remanié, car il n'est pas à la hauteur des attentes des Canadiennes et des Canadiens ni des besoins d'une démocratie.

Par ailleurs, les avocats ont un rôle important à jouer dans le renforcement de ce régime. Nous sommes les fiduciaires de notre monde juridique, qui englobe le monde mouvementé de la protection de la vie privée. Si nous permettons aux activités de surveillance de porter atteinte à la vie privée et à toute autre activité de ronger notre droit à la vie privée, si nous omettons de mettre à profit les forces de nos systèmes de droit civil et de common law afin que le tout soit supérieur à l'ensemble de ses parties, nous condamnerons l'existence même du droit à la vie privée.

Oui, à titre d'avocat, nous sommes rémunérés pour conseiller les clients sur la manière de se conformer aux règles en matière de protection des renseignements personnels qui régissent leurs activités. En cette qualité donc, vous êtes des conseillers sur la vie privée et non des défendeurs de la vie privée.

Vous pouvez être tenus de représenter les meilleurs intérêts de vos clients lorsque vous les conseillez. Mais, au-delà de cela, vous êtes également des protecteurs des droits fondamentaux du système juridique.

À titre d'avocat, vous êtes également en mesure de faire en sorte que les choses se concrétisent, soit par l'entremise de vos clients, soit dans le cadre de vos efforts particuliers et de vos organisations collectives comme l'Association du Barreau canadien ou les barreaux des provinces. Nous notons que des progrès ont été accomplis par le système juridique en matière de soutien de la vie privée tels que l'élaboration de cours sur la protection du droit à la vie privée dans les facultés de droit, de programmes de financement comme ceux établis par Industrie Canada par l'entremise du Commissariat ainsi que la mise sur pied d'un groupe du Barreau chargé de la protection de la vie privée, pour ne nommer que ceux-ci. La notion de l'attente raisonnable du droit à la vie privée commence à faire son apparition dans la jurisprudence.

Nous voulons mener des affaires, nous sommes tenus de servir les intérêts de nos clients. De même, nous devons pratiquer notre métier avec des convictions humanistes. D'une certaine façon, la question de la protection du droit individuel à la vie privée est une lutte entre la personne et l'entreprise mondialisée. Les renseignements personnels sont des produits faisant l'objet d'un commerce mondial, mais des normes mondiales n'existent pas et une pression s'exerce afin que les éventuelles normes établies se transforment en un nivellement par le bas10. Or, dans cette course, le plus faible dénominateur commun de la protection de la vie privée pourrait bien l'emporter. Nous pouvons nous efforcer à rendre le monde plus sûr pour les affaires mondiales, et pour la surveillance par l'État, mais non pour la personne qui est transformée en marchandise et qui est l'objet d'une surveillance omniprésente.

Nous ne pouvons invoquer que très peu d'excuses pour justifier pourquoi nous n'utilisons pas les meilleurs éléments de notre système juridique dualiste au nom de la protection du droit à la vie privée et d'autres droits élémentaires. Mais nous ne pouvons invoquer aucune excuse pour justifier l'absence de mesure de prévention du nivellement par le bas. De plus, nous avons le devoir très solennel d'amorcer une réflexion sur les moyens de protéger le droit à la vie privée contre son démantèlement intégral si un autre événement comme celui du 11 septembre 2001 devait survenir.

Nous ne pouvons pas simplement nous fier au bon vouloir des commissaires à la protection de la vie privée pour s'acquitter de cette tâche. J'aimerais bien croire que les commissaires à la protection de la vie privée peuvent contribuer à nous éclairer mais, au Canada et à l'étranger, ils ont besoin de l'aide d'une profession juridique intéressée qui sait avoir recours à sa créativité et à son sens de l'engagement pour aider à protéger ce droit fondamental de la personne. J'espère, pour nous tous, que ce sont bien les mesures que prendra la profession.

1 Louwnie, Andrew, John Buchan The Presbyterian Cavalier, Toronto, McArthur and Company, 2004, p. 252.

2 James. Q. Whitman, « The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty », document de recherche no 64, Public Law & Legal Theory Research Paper Series, 113 Yale L.J. (avril 2004), page 3; le document est disponible en direct à l'adresse : http://papers.ssrn.com/abstract=476041.

3 Ibidem, pages 9 à 10.

4 Ibidem, page 11.

5 L.Q., 1991, chap. 64.

6 L.R.Q., chap. C 12, articles 5 et 49.

7 [1998] 1 R.C.S. 591.

8 2004 R.C.S. 67, para. 40.

9 Loi sur la protection des renseignements personnels (Can.) [2000] 3 C.F. 82. La Cour suprême du Canada « a souscrit, en substance » avec les motifs de la décision rendue par la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Loi sur la protection des renseignements personnels (Can.) (Re), [2001] 3 R.C.S. 905, 2001 CSC 89.

10 Les professeurs Colin Bennett et Charles D. Raab abordent ce concept dans leur analyse qui figure dans The Governance of Privacy: Policy instrument in global perspective, Aldershot, Ashgate Publishing Company, 2003, chapitre 10.

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