Protection de la vie privée au sein du marché

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Conférence des affaires réglementaires de l’Association canadienne du marketing intitulée

Le 14 septembre 2006
Toronto, Ontario

Allocution prononcée par Jennifer Stoddart
Commissaire à la protection de la vie privée du Canada

(LE TEXTE PRONONCÉ FAIT FOI)


Introduction

Au risque d’utiliser un terme plutôt embarrassant en ces lendemains du 11 septembre, on peut dire que l’Association canadienne du marketing a joué, à bien des égards, un rôle de « cocomploteur » dans sa recherche d’équilibre des règles régissant la protection de la vie privée dans le secteur privé au Canada. Votre association a joué un rôle des plus importants dans l’élaboration du Code type sur la protection des renseignements personnels de l’Association canadienne de normalisation, code qui constitue maintenant le joyau de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE). En ce sens, cette loi est en grande partie le fruit des efforts de l’ACM et d’autres groupes, et l’ACM doit être certainement la première association de marketing au monde qui a eu la prévoyance de demander au gouvernement d’adopter une loi sur la protection des renseignements personnels.

L’industrie du marketing a compris depuis longtemps que la protection des renseignements personnels est synonyme de bonnes affaires. Lorsque John Gustavson a témoigné devant le Comité permanent de l’industrie de la Chambre des communes en mars 1999, il a insisté sur le fait que des lignes directrices sur la protection des renseignements personnels et des pratiques transparentes en matière d’information constituent le fondement même du succès de l’industrie du marketing. La confiance dans les produits et les services d’un vendeur est essentielle pour connaître le succès sur les marchés. La collecte éthique et légale des données et leur utilisation sont la clé de cette confiance. La LPRPDE vise exactement cet objectif. En établissant des normes régissant la protection des renseignements personnels, la LPRPDE incitera les consommateurs à avoir davantage confiance dans leurs interactions avec des entreprises commerciales. Selon vos chiffres, la communauté du marketing au Canada procure plus de 480 000 emplois et génère plus de 51 milliards de dollars de ventes annuelles globales. Elle se classe parmi les intervenants d’envergure dans la société canadienne, et la façon dont elle respecte la LPRPDE peut avoir une énorme influence sur la vie privée des Canadiennes et des Canadiens.

La LPRPDEconstitue un code législatif qui adapte le concept de consentement à des fins de marketing. Ironie du sort, l’une des principales critiques formulées contre la LPRPDE est qu’il s’agit d’un code de marketing dont les dispositions doivent être tordues, étirées et déformées pour les appliquer à d’autres activités de la sphère commerciale comme les relations de travail et les soins de santé.

La clef de voûte de la LPRPDE, c’est l’équilibre. L’article 3 reconnaît explicitement cet équilibre lorsqu’il parle à la fois du droit à la vie privée des personnes à l’égard des renseignements personnels qui les concernent et du besoin des organisations de recueillir, d’utiliser ou de communiquer des renseignements personnels à des fins qu’une personne raisonnable estimerait acceptables dans les circonstances.

La LPRPDE, et les pouvoirs qu’elle confère à la commissaire à la protection de la vie privée ne sonnent pas le glas de l’industrie du marketing au Canada, même légèrement, et ce n’était pas non plus son intention. Cela dit, le Commissariat, à l’instar de Brutus dans Jules César de Shakespeare, n’a jamais couvert l’industrie d’éloges. Cependant, contrairement à Brutus, nous n’avons pas l’intention non plus d’enterrer l’industrie. Nous ne cherchons pas à rendre la vie inutilement difficile à l’industrie du marketing. Par exemple, nous avons accepté que les éditeurs de magazines puissent utiliser un formulaire de refus de consentement pour les utilisations secondaires des listes d’abonnement, à la condition que ces éditeurs respectent plusieurs autres conditions permettant aux abonnés d’exprimer leur choix. Et, peut‑être le plus important, nous sommes disposés à nous entretenir avec vous et à écouter vos préoccupations. En retour, nous espérons que vous continuerez d’écouter les préoccupations que nous soulevons au nom des Canadiennes et des Canadiens.

Il me fait plaisir de vous parler du rapport récent de la Clinique d’intérêt public et de politique d’Internet du Canada – projet financé en partie par le Commissariat – dans lequel on cite des représentants de l’industrie selon qui les entreprises sont beaucoup plus prudentes avant de transmettre la liste de leurs clients depuis l’adoption de la LPRPDE. C’est en général une industrie qui respecte davantage la vie privée que ses homologues américaines.

Délits civils, fautes et préjudices

Comme une grande partie de nos propos d’aujourd’hui fait référence à des lois, je dois mettre mon chapeau d’avocate pour un instant afin de définir un terme de la common law que je vais utiliser de temps à autre. C’est le terme « acte délictuel ». En droit, un « acte délictuel » signifie un tort civil ou légal qui peut faire l’objet de poursuites devant les tribunaux et qui peut se solder par des sanctions financières.

Même si la LPRPDE ou une autre loi semblable n’existait pas, l’industrie du marketing doit réagir à d’autres lois qui touchent la protection de la vie privée comme les lois sur la responsabilité délictuelle. Quatre provinces, la Colombie‑Britannique, la Saskatchewan, le Manitoba et Terre‑Neuve – ont adopté des responsabilités délictuelles concernant la vie privée. Essentiellement, ces responsabilités confèrent à une personne le droit de prendre des actions civiles pour contester les actions d’une personne qui, volontairement et sans faire valoir son droit, porte atteinte à sa vie privée. Au Québec, la Charte des droits et libertés de la personne prévoit que « toute personne a droit au respect de sa vie privée ». Les personnes peuvent se prévaloir de cette disposition, ce qui veut dire qu’elles peuvent prendre des actions juridiques l’une contre l’autre.

L’Ontario ne compte pas de telles responsabilités délictuelles, mais tout indique qu’une responsabilité délictuelle en vertu de la common law concernant l’invasion de la vie privée est en train de naître, et que cette tendance pourrait, en retour, influencer en ce sens les tribunaux d’autres provinces. On ne risque guère de se tromper en prévoyant qu’on utilisera éventuellement les responsabilités délictuelles concernant l’invasion de la vie privée pour contester certaines pratiques nouvelles en matière de marketing comme l’utilisation de la technologie d’identification par radiofréquence. Je parlerai de cette technologie un peu plus loin. Les conséquences des délits civils et des fautes sont préjudiciables. Les préjudices causés par les atteintes à la LPRPDE sont une notion qui n’est pas encore exploitée.

Enquêtes

La loi façonne clairement le comportement de l’industrie, mais il doit en être de même des attitudes du public. Plusieurs enquêtes menées au cours des deux dernières décennies (oui, même les commissaires à la protection de la vie privée effectuent des sondages!) ont révélé que les Canadiennes et les Canadiens s’inquiètent des intrusions du gouvernement et de l’industrie dans leur vie privée. Notre dernière enquête publique réalisée en mars dernier révèle que les Canadiennes et les Canadiens veulent que le gouvernement et les entreprises prennent leurs responsabilités pour protéger les renseignements personnels de façon plus sérieuse. En effet, huit Canadiens sur dix croient que nous devrions nous doter de lois rigoureuses pour protéger les renseignements personnels – ce qui augure bien pour l’examen de la LPRPDE et notre demande de réforme de la Loi sur la protection des renseignements personnels, qui est dépassée. Les Canadiennes et les Canadiens prétendent mieux comprendre les lois concernant la protection des renseignements personnels qu’au cours des dernières années, mais seulement 50 p. 100 d’entre eux estiment qu’ils ont suffisamment d’information pour connaître les répercussions sur la vie privée de nouvelles technologies comme l’identification par radiofréquence. J’y reviendrai tout à l’heure.

Programmes de fidélisation

Vous ne serez pas étonnés d’apprendre que je ne suis pas en faveur des programmes de fidélisation – ou à tout le moins des formes actuelles de tels programmes. La transparence – l’une des caractéristiques nécessaires en vertu de la LPRPDE d’un système de collecte, d’utilisation et de communication de renseignements personnels dans la sphère commerciale – y fait souvent défaut. Au mieux, les programmes de fidélisation ne sont pas particulièrement clairs et transparents quant aux raisons pour lesquelles on recueille des renseignements sur les clients. Les personnes ignorent à peu près tout de ce que l’on fait avec l’information qu’elles fournissent dans le cadre de tels programmes. Souvent, elles ne comprennent pas trop l’un des principaux objectifs des programmes de fidélisation – c’est‑à‑dire recueillir de l’information sur des personnes identifiables. Cela veut dire recueillir des informations qui sont directement liées à la source, à la personne, d’après son nom et son adresse et de nombreuses autres caractéristiques.

L’industrie du marketing décrira peut‑être les programmes de fidélisation comme le moyen de mieux comprendre ses clients. Mais ce ne sont pas tous les clients qui veulent être mieux compris, tout particulièrement si cela signifie abandonner leur vie privée aux mains d’intérêts commerciaux et ultimement, au profit du gouvernement. Certains clients veulent tout simplement qu’on leur fiche la paix. Même si de tels programmes de fidélisation sont légaux, je me dois de me faire la porte‑parole de nombreux Canadiens qui en ont assez d’être constamment pressés pour qu’ils fournissent des renseignements personnels.

Technologie, marketing et gouvernement – Un mélange potentiellement dangereux

Je suis de plus en plus mal à l’aise au sujet du mélange potentiellement dangereux de la technologie, du marketing et du gouvernement. Certaines atteintes à la vie privée pourraient être ce que l’on appelle des intrusions « gênantes » – par exemple, les appels de télémarketing à l’heure du souper. Comme vous le savez, j’ai exhorté le CRTC à établir dans les plus brefs délais la liste nationale des appels téléphoniques interdits prévue dans les modifications récentes apportées à la Loi sur les télécommunications.

D’autres intrusions pourraient être beaucoup plus sinistres, surtout lorsque le gouvernement entre dans la ronde. Regardez ce qui s’est produit au cours de la dernière décennie avec les technologies utilisées pour recueillir et analyser les renseignements personnels – c’est‑à‑dire la technologie d’identification par radiofréquence (IRF), la technologie de la reconnaissance du visage, le flot d’applications d’autres technologies biométriques et la croissance d’une industrie massive de surveillance conçue à des fins de sécurité nationale. Chacune de ces technologies a accru les possibilités mercantiles du secteur privé de s’infiltrer dans notre vie quotidienne. Prenez par exemple la participation de plus en plus fréquente, et pas toujours volontaire, du secteur privé à la collecte de renseignements personnels pour de vagues fins de sécurité nationale. Les technologies intrusives se sont infiltrées davantage dans nos âmes, et les milieux de la politique et de la sécurité sont devenus ivres d’accumuler des masses de renseignements personnels au sujet de nous tous.

Peut‑être l’industrie du marketing a‑t‑elle intérêt à minimiser l’impact possible de ses pratiques de collecte de données sur la vie privée, mais je suis certaine que cela ne sert pas l’intérêt des personnes en tant que citoyennes et citoyens dans un milieu politique qui met souvent la peur en évidence et nous incite à accepter une surveillance de plus en plus grande en réaction. Bien sûr, c’est l’héritage du 11 septembre, avec tous ses impacts à l’échelle mondiale, mais qui s’infiltrent également dans nos foyers et dans nos milieux de travail.

Permettez‑moi de vous parler de mon inquiétude au sujet d’une technologie en particulier, c’est‑à‑dire l’identification par radiofréquence – qu’on connaît sous le sigle (nous en sommes envahis), l’IRF. Aux États‑Unis, au Royaume‑Uni, et ailleurs, plusieurs entreprises ont utilisé secrètement ces dispositifs pour espionner des clients qui n’en étaient pas conscients. Le terme « espionner » est peut‑être un peu fort, mais je n’arrive franchement pas à penser à un mot plus approprié. Au Canada, une telle utilisation clandestine de l’IRF pourrait bien porter atteinte à la LPRPDE. Comme je l’ai déjà dit, les entreprises qui utilisent cette technologie risquent de faire l’objet de poursuites au civil en vertu de ce que la common law  et des dispositions prévues par la loi sur les délits civils en matière de vie privée, ou en vertu de la LPRPDE.

Bien sûr, certains spécialistes du marketing pourraient être emballés par la possibilité d’acquérir des renseignements personnalisés grâce au suivi effectué à l’aide de l’IRF. Certains gouvernements aussi, malheureusement.

Dans la foulée du 11 septembre 2001, vous vous souviendrez du projet intitulé Terrorism Information Awareness – TIA –, que le Congrès n’a heureusement pas financé. Le projet va certainement réapparaître sous une nouvelle appellation ultérieurement. Il visait à retirer des renseignements personnels insérés dans les bases de données du secteur public et du secteur privé et à utiliser cette information pour tenter de prédire ce que l’on appelait les « comportements antisociaux ». Imaginez seulement comment les téraoctets de données que la technologie d’IRF pourraient fournir à l’industrie privée et qui pourraient être utilisées pour étancher la soif du gouvernement qui veut obtenir des renseignements sur tout le monde. Bien sûr, ce qui est un comportement antisocial chez une personne peut faire le charme d’une autre. Le danger est la possibilité que cette forme d’enquête incite à considérer un certain activisme légitime comme un comportement antisocial.

Et ne croyez pas que les gouvernements ne recueillent pas de données qui établissent des liens avec nos activités publiques et nos penchants personnels, devrions‑nous dire. Prenez simplement les révélations récentes au sujet de l’écoute électronique dans les foyers effectuée par les agences de renseignements des États‑Unis. Il y a aussi des allégations, actuellement examinées par le Commissariat, au sujet d’une possible l’utilisation erronée de données détenues dans le système bancaire SWIFT. Le système SWIFT est une coopérative financière dont le siège social est en Europe et qui offre des services de messagerie et des logiciels d’interface aux institutions financières partout dans le monde. Dans le cas qui nous occupe, nous faisons enquête pour voir si les renseignements personnels concernant les opérations financières des Canadiennes et des Canadiens sont communiqués de façon irrégulière par le SWIFT à des autorités étrangères.

Peut‑être pensez‑vous que j’exagère. Je ne suis pas d’accord. Les spécialistes du marketing et leurs clients peuvent vouloir obtenir des renseignements personnels simplement pour vendre plus de produits et de services, ou pour adapter ces produits et services au goût de leurs consommateurs. Mais ce genre de collecte d’information offre un terreau fertile aux gouvernements inquisiteurs. Je ne suis pas naïve au point de croire que cela ne se produira jamais ici. Il peut être difficile de décider ce qui pourrait être une intrusion souhaitable dans la vie privée par opposition à une limite infranchissable – une intrusion que la société accepte volontiers en échange d’une sécurité accrue. Nous devons faire attention de ne pas permettre involontairement l’utilisation de nos renseignements personnels à des fins de marketing pour éviter que le gouvernement s’empare de ce terreau pour exercer une surveillance plus répressive à l’avenir. En tant que société, nous devons être conscients du fait qu’en vertu des modifications récentes apportées à la LPRPDE, l’information donnée au secteur privé ou recueillie par lui, peut être transmise au gouvernement, et que celui‑ci peut s’en servir pour faire respecter les lois.

Reconnaissance des visages

J’ai également été troublée d’apprendre dans un bulletin de nouvelles le mois dernier que le PDG de la Compagnie de la baie d’Hudson envisageait d’employer la technologie de reconnaissance du visage pour connaître les préférences des clients. La raison apparente – cela pourrait permettre aux employés d’identifier les clients réguliers et leurs intérêts potentiels. Je dois cependant vous dire qu’à mon avis, il est plus utile de former les employés à identifier l’expression exacte qui indique qu’un client hésite avant de faire un achat. On peut ensuite former les employés sur la façon d’expédier la vente – mais je pense que l’expression à la mode aujourd’hui est « fermer la vente ».

Il ne faut pas oublier que certaines personnes veulent simplement, à raison, qu’on leur laisse mener leurs activités quotidiennes sans que des gouvernements et les vendeurs fouillent dans leurs affaires. Ce genre d’inquisition peut servir à exercer sur nos vies un pouvoir que nous n’avons accordé à personne. Éviter ce genre de situations, voilà l’objectif de la protection de la vie privée.

Se mettre dans la peau des consommateurs

Ces quelques exemples font ressortir le pouvoir de la technologie de fournir des renseignements sur des personnes, souvent à leur insu. Cependant, à mon avis, si le public devient au courant de l’utilisation de telles techniques, les entreprises risquent d’en souffrir. Elles vont souffrir, non seulement à cause des conséquences juridiques potentielles, mais parce que ces intrusions vont entrer dans la peau des consommateurs – et je ne m’aventurerais même pas à parler des plans d’une entreprise d’injecter une puce d’IRF chez des humains consentants.

Les consommateurs sont de plus en plus avertis en matière de protection de la vie privée. Les intrusions, comme l’IRF, vont attirer l’intérêt des défenseurs de la vie privée, des commissaires à la protection de la vie privée et des protecteurs des citoyens. Je ne crois pas que ce qui en ressortira sera très beau à voir, à tout le moins si on en juge par les réactions des consommateurs à l’utilisation de ces technologies dans d’autres pays. Les protestations des consommateurs aux États‑Unis, au Royaume‑Uni et ailleurs ont forcé de puissantes entreprises à l’échelle mondiale comme Benetton, Gillette, Proctor & Gamble et Wal‑Mart à reculer en ce qui concerne l’utilisation de la technologie d’identification par radiofréquence à des fins de surveillance.

Examen de la LPRPDE

J’espère que vous avez beaucoup de choses agréables à dire, en réponse à mes propos. J’aimerais entendre votre opinion, et je voudrais vous offrir de participer à l’évaluation de la loi canadienne sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé.

La LPRPDE renferme une disposition prévoyant un examen obligatoire par le Parlement tous les cinq ans. Cet examen devrait se tenir cette année. Par conséquent, le Commissariat a préparé un document de travail qui propose plusieurs enjeux qui pourraient être étudiés dans ce prochain examen. À ce jour, nous avons reçu près de 60 réponses à notre document de travail, y compris un mémoire bien ficelé de la part de l’ACM qui porte sur de nombreuses questions.

Je suis particulièrement intéressée à connaître vos points de vue concernant la notion de consentement. Je crois que la plupart des Canadiennes et des Canadiens ne comprennent pas pleinement les utilisations possibles de leur information lorsqu’ils consentent à ce qu’on fasse de la collecte de données. L’écart entre la compréhension qu’a le citoyen du pouvoir de la technologie de l’information, et ses utilisations quotidiennes, s’élargit malheureusement de jour en jour. Les gens ne comprennent pas comment chacun de leurs achats pourrait être examiné, et par conséquent, je crois, n’ont pas souvent les connaissances nécessaires pour prendre des décisions éclairées au sujet de la communication des renseignements. J’ai l’intention d’examiner plus attentivement les paramètres appropriés relatifs au consentement. Ce faisant, je tiendrai bien sûr compte des commentaires de l’ACM sur cette question.

Certains soutiennent que dans la mesure où la clause de consentement est libellée de façon assez large, cela permettra techniquement et légalement une vaste gamme de collectes, d’utilisations et de communications futures en vertu des conditions d’entente entre le consommateur et l’organisation. Cependant, d’autres maintiennent que le consentement véritablement libre et éclairé ne se limite pas à une signature unique griffonnée à la hâte sur un formulaire de consentement. Pour eux, le consentement éclairé est un processus dynamique qui amène les gens à se tenir toujours à l’affût – de façon constante et transparente et en utilisant un langage compréhensible – de ce qu’une organisation a l’intention de faire avec leurs renseignements personnels et à quelles fins elle souhaite les utiliser. L’éducation des consommateurs pose un défi énorme, comme votre association le sait très bien, et je vous félicite du leadership que vous exercez pour informer les consommateurs depuis des années sur les fraudes de télémarketing, sur la protection des enfants et sur toutes les autres questions que vous avez abordées. Le Commissariat essaie d’aborder la question de l’éducation du public sur la technologie de l’information, et je vous invite à vous joindre à nous et à nous aider dans la réalisation de cette tâche importante. Il est temps que les Canadiennes et les Canadiens comprennent l’ère de l’information.

Conclusion

Le marketing est une activité légitime, utile et, dans un climat de concurrence internationale, une activité essentielle qui permet d’établir le lien entre le vendeur et l’acheteur – que ce soit d’un produit ou d’un service. Le marketing peut servir à la fois les intérêts de l’entreprise et des consommateurs. C’est une industrie importante qui emploie de nombreux Canadiens. Quand il est bien fait, le marketing aide le public à faire des choix éclairés, et le public en reconnaît l’utilité. Mal fait, il peut être irritant, intrusif et dans certains cas, très dommageable pour ce droit important que nous appelons « le doit à la vie privée ». Les pratiques de marketing doivent prendre en compte et respecter les droits des personnes, leurs attentes et leur nouvelle sensibilité au sujet de la vie privée. Les conséquences d’une perte de la vie privée sont de plus en plus graves. Dans ce domaine, le climat est en train de changer et l’industrie – toutes les industries, pas seulement celle du marketing – doit emboîter le pas. J’espère que ce changement s’inscrira dans une prise en considération de plus en plus grande de la vie privée des personnes, même si l’industrie devra peut‑être trouver des moyens innovateurs de répondre à ses besoins d’information tout en respectant cette vie privée. Mais pour une industrie qui est reconnue pour son innovation et son imagination – une industrie qui a relevé les défis de la vie privée sous le leadership de John Gustavson – cet objectif peut certainement être atteint.

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