La recherche génétique et la protection de la vie privée

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Commentaires à l’occasion de la 23e conférence annuelle de Privacy Laws and Business

Le 7 juillet 2010
Cambridge (Royaume-Uni)

Chantal Bernier
Commissaire adjointe à la protection de la vie privée du Canada

(La version prononcée fait foi)


Introduction

Il me fait plaisir de participer à cette table ronde, qui porte sur un sujet tout à fait pertinent, mais difficile à saisir : le potentiel de la recherche génétique et les conséquences qui en découlent pour le respect de la vie privée.

I. Aperçu

Je traiterai du sujet en quatre temps.

  • Je décrirai d’abord l’approche du Commissariat à la protection de la vie privée du Canada, l’importance que nous accordons à la question, nos activités et notre position générale.
  • En second lieu, je tracerai les grandes lignes des principes juridiques qui régissent la protection de la vie privée dans le contexte de la recherche génétique au Canada.
  • Je vous donnerai ensuite des exemples concrets des questions sur lesquelles nous nous sommes prononcés ou qui sont ressorties davantage lors de nos consultations auprès d’experts.
  • Pour conclure, j’aimerais vous présenter ce que nous considérons comme étant les éléments essentiels qui devraient nous guider dans ce champ d’études en progression rapide, afin de favoriser le progrès de la recherche génétique à l’avantage de tous, tout en préservant le droit fondamental qu’est le respect de la vie privée de chacun.

Permettez-moi d’abord d’insister sur ma première remarque, sur la difficulté de bien saisir le potentiel et les limites de la recherche génétique. Je crois que l’incertitude scientifique entourant le potentiel de la recherche génétique détermine les enjeux juridiques qui se manifestent, particulièrement à l’égard de la notion du consentement valable.

Au Canada, nous constatons que notre cadre législatif sur la protection de la vie privée, qui s’appuie sur le consentement valable, représente un défi pour l’avancement de la recherche génétique.

II. Mise en contexte

Parler de recherche génétique, c’est en fait pénétrer dans un territoire inexploré : quel est le véritable potentiel des données ADN? Quel est le degré d’exactitude de l’information qu’elles contiennent et par conséquent, quel est le degré d’efficacité de la cueillette de ces données? Et à quelles fins est-elle efficace? Si on ne peut pas définir clairement ces fins, comment le consentement à fournir des données génétiques peut-il être valable?

Là où je veux en venir, c’est que cette incertitude scientifique au sujet de l’ADN (prévisibilité et degré de fiabilité à l’heure actuelle) entraîne la nécessité de mettre en place des mesures juridiques et des paramètres clairs autour de l’incertitude scientifique, afin d’assurer un consentement valable, pour éviter un détournement d’usage ou l’érosion des droits fondamentaux, tout en permettant la souplesse généralement nécessaire pour répondre à l’intérêt public envers la recherche génétique.

Cette recherche d’équilibre, entre des normes claires pour protéger la vie privée et un cadre flexible permettant de mener des recherches, teintera, pour ainsi dire, les positions que je mettrai de l’avant aujourd’hui.

III. La mission du Commissariat

Dans une volonté d’assurer sa pertinence et son efficacité, le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada a cerné quatre domaines prioritaires relatifs à la protection de la vie privée, quatre domaines qui, à notre sens, étaient les plus urgents, étant donné leur importance et le potentiel de risque d’atteinte à la vie privée qu’ils comportaient.

Les quatre domaines que nous avons jugés prioritaires sont :

  • la sécurité nationale, naturellement, compte tenu de l’appétit apparemment insatiable des gouvernements pour les renseignements personnels depuis les attentats de septembre 2001;
  • les technologies de l’information, à cause de la diffusion plus large que jamais des renseignements personnels au sein d’une infrastructure vulnérable;
  • la gestion de l’identité, en réaction aux risques accrus liés à la vulnérabilité de l’identité et aux vols d’identité;
  • la génétique, vu la nature extrêmement délicate des renseignements personnels qu’elle comporte et des progrès rapides dans ce domaine.

IV. Les activités du Commissariat

Nos activités englobent à la fois les biobanques médico-légales et médicales. En vertu de la Loi sur l’identification par les empreintes génétiques, le Commissariat est un membre d’office du Comité consultatif de la Banque nationale de données génétiques. Le Comité siège deux fois par année, et je représente le Commissariat à ce comité.

Nous nous chargeons aussi de l’évaluation des facteurs relatifs à la vie privée qui, en vertu de la politique du Conseil du Trésor, doit être menée pour toute nouvelle initiative du gouvernement fédéral « comportant la collecte, l’utilisation ou la communication de renseignements personnels » pour « régler les questions touchant le respect de la vie privée, qui pourraient préoccuper les citoyens ».

Un autre volet de nos activités concerne le Parlement. De par notre rôle d’agent indépendant du Parlement, nous devons le conseiller pour ce qui est du processus législatif entourant les tests génétiques. Dernièrement, nos interventions ont surtout porté sur les tests médico-légaux puisqu’une révision de la Loi sur l’identification par les empreintes génétiques est en cours. Je ne m’étendrai pas là‑dessus étant donné que ce n’est pas le sujet de cette table ronde, mais je répondrai volontiers à vos questions, le cas échéant.

Enfin, nous nous penchons sur la recherche génétique en participant à la diffusion du savoir et en nourrissant le débat social dans ce domaine. Ce dernier élément est crucial et illustre ma toute première observation : la recherche génétique introduit des possibilités sans précédent à un point tel qu’elle met en question nos normes sociales, qui doivent être revues à la lumière de ces percées.

Nous avons rassemblé dans des ateliers, de notre propre chef ou en collaboration avec Génome Canada, des experts, des universitaires, des chercheurs et des décideurs pour analyser les questions et élaborer les modèles d’un cadre pour traiter de ces questions, avec la volonté de réconcilier les impératifs de la recherche médicale et le droit fondamental à la vie privée.

Ma présentation d’aujourd’hui est basée sur ces discussions et donnera lieu à une mise à jour de notre rapport de 1992 sur les tests génétiques.

V. Principes juridiques canadiens régissant la cueillette d’ADN

Le droit au respect de la vie privée est principalement protégé par l’article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés qui protège contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives et par l’article 7, qui protège le droit à la sécurité de sa personne.

Sur la question des tests d’empreintes génétiques, les tribunaux ont statué ce qui suit :

  • L’ADN constitue un renseignement personnel.
  • En fait, l’ADN est un renseignement personnel de nature si délicate qu’il exige un niveau de protection ultime.

Pour ce qui est des biobanques médico-légales, mais cela s’applique à la recherche génétique en général, le Commissariat a mis de l’avant la position suivante :

  • la cueillette de l’ADN est, en soi, une atteinte à la vie privée;
  • elle peut être autorisée, soit avec le consentement valable ou, dans le cas d’un test d’ADN médico-légal, lorsque l’intérêt public est clairement prédominant;
  • l’ADN est « le facteur d’identification suprême », porteur du véritable code génétique d’une personne, et par conséquent, exige une protection maximale quant aux conditions du prélèvement et à la protection des données.
  • Ces conditions répondent aux considérations de base suivantes :
    • La cueillette doit être minimale, soit le strict nécessaire aux fins convenues.
    • Elle doit être assujettie à une autorisation en vertu de la loi, ce qui signifie, soit un consentement libre et éclairé de la part de la personne concernée, soit une autorisation judiciaire.
    • Elle doit être encadrée par des règlements stricts régissant l’accès aux données, afin d’empêcher toute communication illégale.
    • La biobanque et le régime de collecte et de protection des données doivent être soumis à une structure de gouvernance robuste et indépendante comprenant des protocoles de consentement solides, des politiques claires sur la protection de la vie privée et des mécanismes de surveillance efficaces.

VI. Les sujets chauds

Laissez-moi d’abord décrire les questions de l’heure qui émergent dans notre étude de la protection de la vie privée relativement aux tests génétiques, pour ensuite présenter deux exemples concrets. Il s’agit de dossiers sur lesquels nous sommes intervenus : l’évaluation des facteurs relatifs à la vie privée dans le cas de la recherche génétique menée par l’État et notre étude de la loi sur la technologie de procréation médicalement assistée.

  • Autonomie : si nous admettons que le droit à la protection de la vie privée est celui de contrôler la communication de ses renseignements personnels, l’autonomie est alors l’élément central de la vie privée. Le Commissariat juge qu’elle comprend :
    • l’autonomie de décider si on veut connaître ses données génétiques ou pas;
    • l’autonomie d’empêcher la communication de ces données à autrui.
  • Il en découle la notion de consentement valable :
    • Le droit canadien, à l’instar de la plupart des régimes juridiques, définit le consentement valable comme étant « libre et éclairé ». À notre époque de consentement et de refus de consentement, j’ajouterais que le consentement valable doit être délibéré.
    • Dans le contexte de la recherche génétique, la question se pose de la façon suivante : comment un consentement peut-il être véritablement libre et éclairé, et donc, valable, étant donné la complexité scientifique à l’œuvre, à travers laquelle peu de personnes s’y retrouvent et peuvent juger de tout ce qu’elle comporte?
    • Comment le consentement peut-il être suffisamment précis pour être valide, alors que sa portée est difficile à cerner, de nouveau à la lumière de l’incertitude scientifique, quant à l’issue de la recherche?
    • Comment garantir le droit de retrait du consentement sans nuire à la continuité et à l’intégrité de la recherche?
    • Les mineurs peuvent-ils donner leur consentement? Si les parents ont donné leur consentement au nom d’un mineur, faudrait-il redemander la confirmation du consentement après un certain âge? Le cas échéant, à quel âge?
    • Si un consentement général est donné pour favoriser une recherche scientifique de grande envergure, s’agit-il toujours d’un consentement éclairé et délibéré?
  • Quant à la sécurité des données :
    • Quelles sont les caractéristiques d’un système vraiment sûr pour des données si délicates? Comment assurer leur protection lorsqu’elles traversent les frontières? Comment assurer la sécurité et la supervision dans le cas de génothèques transnationales?

Je vais tenter d’illustrer comment nous avons abordé ces questions par deux exemples concrets. Le premier se rapporte à notre évaluation des facteurs relatifs à la vie privée de l’Enquête canadienne sur les mesures de la santé (ECMS) de Statistique Canada, présentement en cours. Il s’agit d’une étude longitudinale visant à mettre en place des repères en santé publique et qui nécessite des échantillons de matériel biologique, certains pour des tests génétiques.

Voici les caractéristiques générales de l’étude :

  • La participation à l’ECMS est volontaire.
  • L’ECMS prélève les échantillons avec le consentement de la personne concernée, qui peut retirer son consentement ultérieurement.
  • Les échantillons servent aux tests génétiques et non génétiques.
  • Dans le cas des tests génétiques :
    • Les participants doivent être âgés de plus de 20 ans.
    • Les échantillons de matériel biologique et l’identité du participant sont conservés séparément, mais peuvent être raccouplés si nécessaire. Le raccouplement a été prévu pour permettre le retrait du consentement et pour explorer de nouvelles avenues de recherche le cas échéant, ce qui nécessiterait la cueillette de données supplémentaires.
    • Les échantillons de matériel biologique sont conservés indéfiniment.
    • Les données peuvent être communiquées à Santé Canada et à l’Agence de la santé publique du Canada.
    • L’utilisation commerciale n’est pas envisagée.
    • Il est prévu de procéder à des révisions périodiques des protocoles de conservation et de recherche par une agence externe, agréée et indépendante.

Lors de notre évaluation des facteurs relatifs à la vie privée dans ce cas précis, nous avons formulé plusieurs recommandations, dont nous discutons encore avec Statistique Canada et qui mettent en évidence mon observation de départ sur l’incertitude scientifique entourant l’ADN et, par le fait même, l’importance des paramètres juridiques encadrant son utilisation :

  • Par exemple, à propos de l’anonymat des donneurs d’échantillon, nous comprenons que Statistique Canada et l’Agence de la santé publique du Canada pourraient trouver des utilisations de la recherche qui ne peuvent pas toutes être prévues au départ et qui nécessiteraient un raccouplement donneur‑échantillon pour obtenir des renseignements supplémentaires et poursuivre les recherches nécessaires. De surcroît, nous admettons que les donneurs d’échantillons doivent être « retraçables » pour permettre le retrait du consentement d’une manière efficace. On pourrait imaginer une approche pratique de la protection de la vie privée, qui préserverait le droit à la vie privée des participants et favoriserait la recherche dans de bonnes conditions. Il s’agirait d’offrir deux options aux participants : opter pour l’anonymat complet et renoncer alors au droit de retirer son consentement ou de renouveler son consentement aux fins d’une nouvelle recherche ou alors, conserver ces droits et permettre la possibilité de « raccouplement » échantillon-donneur.
  • À propos du consentement, nous avons soulevé la question suivante : comment peut‑il être valable si on ne peut préciser à quoi serviront les échantillons de matériel biologique au moment du consentement? Dans un tel cas, une approche pratique de la protection de la vie privée pourrait prendre la forme d’un consentement large, encadré par une structure de gouvernance solide, qui ferait la distinction entre le consentement valide pour certaines utilisations semblables, déterminées au moment du consentement (considérées comme les raisons d’être principales du prélèvement) et la nécessité de reconfirmer le consentement du participant pour de nouvelles utilisations des échantillons.
  • À propos de la conservation, nous contestons le caractère indéfini de la période de conservation, justement parce que les utilisations potentielles de l’ADN peuvent changer selon les développements en recherche scientifique et donc compromettre la validité du consentement initial et du calendrier de marquage.
  • Nous avons recommandé que la révision du processus, par un organisme agréé et indépendant, ait lieu tous les cinq ans.

Nous poursuivons notre dialogue avec Statistique Canada et l’Agence de la santé publique du Canada, mais il faut visiblement atténuer la tension entre les visées de la recherche scientifique et les limites imposées aux chercheurs pour protéger la vie privée.

  • Un deuxième exemple concret de notre travail lié aux tests génétiques est notre rôle dans la création de l’Agence canadienne de contrôle de la procréation assistée. Grosso modo, l’Agence a pour mission de :
    • protéger la santé et la sécurité de la population canadienne qui fait appel à la procréation assistée;
    • d’assurer le bien-être des enfants nés à l’aide des techniques de procréation assistée;
    • de s’assurer que la recherche dans le domaine a lieu dans un environnement contrôlé.
  • Pour respecter ces principes, l’Agence, en relation avec le sujet qui nous occupe :
    • supervise la procréation assistée;
    • tient un registre de renseignements médicaux confidentiels contenant de l’information sur les donneurs, les personnes qui recourent aux techniques de procréation assistée et les enfants issus de ces techniques, y compris des données génétiques.
  • Quand la Loi sur la procréation assistée est entrée en vigueur en 2004, le Commissariat a fait valoir trois principes essentiels :
    • Les donneurs ont le droit de contrôler l’accès à leur identité, sauf dans des circonstances particulières qui posent des risques pour la santé et la sécurité.
    • Les personnes qui ont recours aux techniques de procréation assistée, les enfants qui en sont issus et leurs descendants doivent avoir accès aux renseignements pertinents sur le donneur, comme ses antécédents médicaux, ses données génétiques et ses caractéristiques personnelles.
    • Néanmoins, l’identité du donneur ne peut pas être divulguée sans son consentement.
  • Le système de protection des renseignements personnels adopté par l’Agence suit nos recommandations voulant que le succès de la procédure de procréation assistée dépende des politiques visant à protéger les renseignements personnels. Plus précisément :
    • tous les donneurs et les personnes qui ont recours à la procréation assistée doivent consentir par écrit à la cueillette, à la conservation, à l’utilisation, à la communication, à la destruction et au transfert de leurs renseignements personnels;
    • la communication des renseignements sur la santé est règlementée par la Loi, et la communication de l’identité est assujettie au consentement, à moins d’être demandée par un médecin, en cas de risque pour la santé et la sécurité d’une personne qui a recours à la procréation assistée;
    • l’Agence rend des comptes à un conseil qui la tient responsable pour toutes ses politiques, notamment celles sur la protection de la vie privée.

L’exemple de l’Agence canadienne de contrôle de la procréation assistée m’emmène à mon prochain sujet : les nouveaux enjeux. Le recours de plus en plus populaire à la procréation assistée fait entrevoir, à l’horizon, des conflits qui opposeront la volonté du donneur de rester anonyme pour les enfants conçus, qui feront valoir le droit de connaître leur géniteur.

LES NOUVEAUX ENJEUX

Nous observons aussi les tendances dans le secteur des tests offerts directement aux consommateurs afin de voir si la confidentialité est bien protégée par la myriade de nouveaux sites et d’entreprises qui proposent des services de tests génétiques. Notre direction de la recherche étudie la question, et nous avons financé une étude qui sera publiée sur notre site Web sur la protection de la vie privée et les pratiques relatives aux tests génétiques offerts directement aux consommateurs.

Les questions de protection de la vie privée concernent non seulement la protection des données extrêmement délicates contenues dans un échantillon génétique, mais aussi les données qui l’accompagnent : financières, dans le cadre de la transaction commerciale; sur les habitudes de vie; l’âge ou autres renseignements fournis avec l’échantillon, et de façon plus importante encore et particulière aux tests génétiques, les données qu’elles génèrent en soi. Ces données sont trop souvent inexactes, trompeuses et parfois, nuisibles.

Nous nous penchons également sur la question de la surveillance génétique. Nous suivons attentivement les tendances à recueillir des données génétiques pour contrôler des employés, le pistage de la population et à des fins d’assurance. Nous suivons également les nouvelles utilisations des données génétiques, des activités commerciales en croissance jusqu’aux besoins accrus pour la recherche.

LES ÉLÉMENTS ESSENTIELS POUR ALLER DE L’AVANT

Dans ce contexte d’incertitude, je voudrais, en conclusion, vous fournir ce que je qualifierais de balises pour protéger la vie privée au fil des progrès en recherche génétique.

  • En premier lieu, nous devons informer la population sur les tendances, les progrès de la recherche génétique et les considérations pour la vie privée que cela comporte, pour susciter un débat de société.
    • Nous devons aussi promouvoir l’avancement du savoir et les discussions multidisciplinaires entre experts. Nous devons nous interroger : quel est, selon nos valeurs sociales, le bon équilibre entre l’intérêt public en recherche scientifique et la cueillette de données génétiques?
    • Qu’est-ce qui constitue un consentement valide et délibéré? Quel contrôle voulons‑nous conserver sur les données génétiques et, par conséquent, à quel point le consentement doit-il être explicite dans le contexte de la recherche qui se pratique au jour le jour?
  • En deuxième lieu, nous devons disposer d’un cadre juridique clair pour protéger les données génétiques. La Loi sur la procréation assistée constitue un bon modèle à nos yeux. Cette loi régit tous les aspects de la gestion des données génétiques afin de protéger les valeurs fondamentales qui sous-tendent le droit à la protection de la vie privée.
    • Les cadres législatifs actuels sur la protection des données ne correspondent tout simplement pas à la réalité particulière du potentiel et des conséquences de la recherche génétique, sur le consentement valable, sur les buts de la recherche clairement précisés ou sur son objectif primaire ou secondaire.
    • De plus, nous devons mettre en vigueur des normes internationales pour régir les questions relatives aux tests génétiques qui touchent diverses administrations.
  • En troisième lieu, nous devons opter pour une approche minimaliste qui, à notre sens, signifie :
    • limiter la cueillette à ce qui est strictement nécessaire d’après les objectifs de la recherche;
    • faire en sorte qu’il y ait renouvellement du consentement si des données supplémentaires sont nécessaires ou si on décide d’utiliser les échantillons à de nouvelles fins au cours de la recherche.
  • Enfin, nous devons élaborer une structure de surveillance qui correspond au degré de confidentialité des données ADN et qui, donc, assurera la préservation des valeurs et des droits fondamentaux dans ce domaine en constante évolution.

Merci.

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