Le principe de l’audience publique et la législation en matière de protection de la vie privée dans le contexte de l’ère numérique

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Commentaires dans le cadre de la Conférence-midi sur l’anonymisation des décisions des tribunaux du travail et la protection de la vie privée au 21e siècle organisée par l’Association du Barreau canadien — Division du Québec, section du droit du travail et de l’emploi

Le 27 septembre 2011
Montréal (Québec)

Allocution de Chantal Bernier
Commissaire adjointe à la protection de la vie privée du Canada

(La version prononcée fait foi)


Introduction

Merci de m’avoir invitée ici aujourd’hui et de me donner l’occasion de parler de l’équilibre entre la transparence des tribunaux administratifs et la protection de la vie privée.

Le Commissariat soutient et encourage depuis longtemps la transparence gouvernementale comme moyen d’assurer la probité et la responsabilité de nos institutions. Cependant, alors que de nombreux tribunaux administratifs et organismes quasi judiciaires publient leurs décisions intégrales sur Internet, il nous paraît essentiel de considérer la répercussion différentielle d’Internet sur la notion traditionnelle de transparence et de protection de la vie privée.

Juridiquement, l’enjeu est le suivant : comment doit s’appliquer le principe de la transparence judiciaire à l’ère du numérique et, plus précisément, comment la Loi sur la protection des renseignements personnels vient-elle baliser la transparence à l’égard de l’affichage numérique des décisions des tribunaux administratifs?

À mon avis, il faut répondre à cette question en considérant que :

  • les dispositions de la Loi sur la protection des renseignements personnels balisent le pouvoir de divulgation des tribunaux administratifs;
  • l’essence du principe de la transparence judiciaire, ou de l’audience publique, vise le tribunal et non les parties;
  • la portée traditionnelle du principe de l’audience publique, a été élaboré au moment où l’accès à la salle d’audience pouvait être contrôlé; et
  • ce principe est pour ainsi dire « détourné » par Internet.

Pour étayer cet argumentaire, j’insisterai sur les distinctions juridiques qui, à notre avis, s’imposent dans le cas des tribunaux administratifs, et sur les défis que pose l’ère numérique aux modalités d’application du principe de l’audience publique, pour finalement présenter nos lignes directrices qui visent à préserver à la fois la transparence judiciaire et la vie privée.

Afin de nous situer dans le vif du sujet, j’aimerais présenter cet enjeu de façon très concrète en partageant avec vous un courriel que j’ai reçu et qui me paraît fort éloquent. En voici la traduction :

« Je viens de recevoir l’avis comme quoi mon grief a été renvoyé à la Commission des relations de travail dans la fonction publique. Je suis préoccupé car le grief comporte des questions de discrimination et de l’information médicale. J’envisage abandonner mon grief parce que je ne veux pas que mes renseignements personnels soient affichés sur Internet. Je suis vraiment déchiré parce que la résolution finale de cette question est très importante pour moi, cependant, je ne veux pas que mes occasions d’emploi soient compromises à cause de la publication sur Internet de mon nom. »

Évidemment, je n’ai pu offrir aucun réconfort. J’ai dû répondre qu’effectivement, le danger était là et que la décision de poursuivre les procédures ou non reposait sur un choix personnel. Cet échange me paraît mettre en lumière de façon éloquente la répercussion différentielle et j’irais jusqu’à dire délétère de la publication sans distinction sur Internet : nous avons créé un frein à l’accès à la justice.

Distinction entre les tribunaux administratifs et les tribunaux judiciaires

Il est impératif de bien saisir la distinction entre les tribunaux judiciaires et les tribunaux administratifs. Vu le principe de l’indépendance judicaire, les tribunaux judiciaires ne font pas partie du domaine de l’exécutif et ne sont pas visés par la législation fédérale sur la protection de la vie privée.

Cela dit, parce qu’ils ont fait face historiquement à des cas soulevant des questions relatives à la protection de la vie privée, les tribunaux ont défini des limites raisonnables au principe de la transparence des procédures judiciaires. Il suffit de penser à l’interdiction de publier l’identité d’une victime d’agression sexuelle ou aux ordonnances de non-publication selon des critères définis.

Pour leur part, les tribunaux administratifs fédéraux sont assujettis à la Loi sur la protection des renseignements personnels, dont le Commissariat surveille l’application. Les articles 7 et 8 de cette loi interdisent à une institution fédérale d’utiliser et de communiquer les renseignements personnels qui sont sous son contrôle sans le consentement de la personne concernée, sauf dans l’intérêt public.

La protection de la vie privée pose un défi particulier en ce qui a trait à la publication des motifs de décisions des tribunaux administratifs fédéraux. Une pratique courante des décideurs administratifs est de publier sur Internet les motifs d’une décision. Cette pratique est parfois justifiée en vertu d’une assise statutaire les faisant maîtres de leurs procédures et les obligeant à tenir des audiences publiques ou à partager leurs décisions avec les parties. Elle semble donc reposer sur la présomption selon laquelle les règles qui s’appliquent dans le contexte de procédures au sein d’un tribunal judiciaire s’appliqueraient également aux tribunaux administratifs.

Pourtant, parce que le législateur a fait le choix d’assujettir les tribunaux administratifs fédéraux à des obligations juridiques aux termes de la loi fédérale en matière de protection de la vie privée, ceux-ci doivent circonscrire leurs obligations de transparence et réexaminer leurs pratiques en fonction de l’évolution rapide des technologies de l’information.

Cela ne signifie pas pour autant qu’il existe un conflit insoluble entre le principe de l’audience publique et les obligations de la Loi sur la protection des renseignements personnels auxquelles doivent satisfaire les tribunaux administratifs.

La Loi fournit déjà l’équilibre voulu entre la transparence et la protection des renseignements personnels : par exemple, elle permet la communication des renseignements personnels sans le consentement de la personne concernée si des raisons d’intérêt public justifient nettement une éventuelle violation de la vie privée.

Le principe de l’audience publique à l’ère du numérique

Le principe de l’audience publique, dont la Cour suprême du Canada a reconnu le statut quasi constitutionnel, est un élément fondamental de notre système judiciaire.

Le principe remonte à une époque lointaine de l’histoire de la common law. Dans l’arrêt Edmonton Journal contre l’Alberta, le juge Cory a cité Sir John Hawles, un avocat de renom qui, déjà en 1685, avait fait remarquer que la publicité des procédures était nécessaire pour « que la vérité soit connue tant en matière civile qu’en matière criminelle ».

L’application de ce principe permet de veiller à l’efficacité des règles de la preuve, de favoriser une prise de décision juste et transparente. Cela démontre aux citoyens que la justice est administrée de façon équitable et permet à la population de voir ce que font les juges.

Toutefois, l’ère du numérique est venue changer les règles du jeu. Non seulement les technologies de l’information ont élargi l’accès à l’information, mais elles ont rendu obsolètes les mesures traditionnelles de protection de la vie privée et elles ont détourné le regard public du tribunal, qui était pourtant l’objet de la transparence, aux parties, qui n’ont pourtant aucun compte à rendre dans le cadre du processus judiciaire ou quasi-judiciaire.

Comme l’avait affirmé la juge en chef Beverley McLachlin, « il est de plus en plus évident, en raison de l’omniprésence des réseaux de communication modernes et de l’accès immédiat à ceux-ci, que la transparence [dans les tribunaux] a un prix qui force les juges et les membres des médias à réévaluer les moyens de favoriser l’application du principe d’audience publique ». C’est l’exercice que le Commissariat met de l’avant : la réévaluation de l’application du principe d’audience publique au regard de la protection de la vie privée.

Au cours des dix dernières années, au nom du principe de la transparence judiciaire, les décisions des tribunaux ont été diffusées beaucoup plus largement sur Internet, par la voie des sites Web des tribunaux. Alors qu’autrefois on devait se déplacer et faire la file pour avoir une copie de documents juridiques, aujourd’hui, grâce à des bases de données comme Quicklaw ou CanLII — ou même des moteurs de recherche comme Google — on peut obtenir des documents produits dans le cadre d’une instance judiciaire.

Cela dit, la diffusion électronique des décisions est une innovation très positive qui démocratise l’accès à la justice.

Néanmoins, la communication illimitée des données personnelles sur Internet outrepasse les objectifs qui sous-tendent le principe de l’audience publique, notamment la responsabilité du tribunal, la légitimité du processus et la confiance du public envers le système juridique. Ainsi, au lieu d’être braqués sur les pratiques des institutions, les projecteurs le sont sur les parties qui sont livrées en pâture à la spéculation ou même au voyeurisme et aux intentions malicieuses.

À titre d’exemple, je mentionnerai trois plaintes sur lesquelles nous avons récemment fait enquête qui illustrent les conséquences démesurées de la publication des décisions intégrales sur Internet :

  • Dans un cas, une dame souffrant d’invalidité a vu tous ses renseignements personnels, y compris son adresse, le montant de sa pension d’invalidité et la nature de son invalidité, affiché sur Internet. Elle vit dans un quartier défavorisé de Toronto et elle a fait valoir que l’affichage de l’information faisait d’elle une cible de choix pour les voleurs.
  • Dans deux autres cas, des personnes mises en cause dans un cas d’arbitrage en milieu de travail datant de plus de 10 ans étaient encore associées exclusivement à l’incident par les moteurs de recherche. J’ai fait le test et, effectivement, en tapant leur nom, j’ai eu immédiatement l’intégralité de leur différend avec leur employeur. Une décision quasi-judiciaire se transforme en sentence à vie.

La publication des décisions sur le Web : pratiques des tribunaux administratifs

Le contenu des décisions des tribunaux administratifs renferment des renseignements personnels doivent également être prises en compte : elle peuvent comprendre des données sur les salaires, sur les problèmes de santé physique et mentale, sur des différends avec les patrons et des allégations d’actes inappropriés en milieu de travail.

Communiquer ces types de renseignements personnels peut être justifiée pour l’intérêt public, mais sans restriction, comme cela peut être fait sur Internet, compromet l’atteinte du juste équilibre entre la transparence des procédures des tribunaux administratifs et la protection de la vie privée enchâssée dans la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Comme je l’ai mentionné, plusieurs plaintes déposées auprès du Commissariat montrent que de nombreuses personnes sont déconcertées d’apprendre — généralement sans préavis — que des renseignements de nature délicate les concernant peuvent être lus sur Internet par leurs voisins, leurs collègues, leurs employés, ou même par un employeur potentiel.

Il est compréhensible qu’un tribunal administratif qui exerce des fonctions quasi judiciaires veuille publier une décision renfermant des renseignements personnels légitimement nécessaires pour justifier sa décision. Mais voilà justement la balise : la publication ne doit pas excéder ce qui est légitimement nécessaire pour justifier la décision.

Nous avons constaté que ces tribunaux publient aussi dans leurs décisions des renseignements en apparence non pertinents : par exemple le nom des enfants, l’adresse de la résidence, le lieu et la date de naissance ou encore le numéro d’assurance sociale.

La publication sur Internet de renseignements personnels augmente le risque d’usurpation d’identité, de harcèlement criminel, d’utilisation frauduleuse de logiciels de regroupement ou d’exploration de données, et le recours à des pratiques discriminatoires.

Et comme l’illustre le courriel que j’ai partagé avec vous, cette pratique peut avoir un effet très dissuasif, car une personne désirant exercer des recours auprès d’un tribunal administratif pourrait s’abstenir de le faire, de crainte que ses renseignements personnels soient exposés publiquement de façon permanente.

Je vais maintenant vous parler de deux scénarios qui ont soulevé des questions relatives à la communication de renseignements personnels sur Internet et à l’application du principe de la publicité des débats.

  • Le premier exemple est une affaire où un employé de la fonction publique était soupçonné d’avoir participé à des activités politiques irrégulières. La Commission de la fonction publique a procédé à une enquête interne, a conclu qu’il y avait eu un manquement de la part de l’employé et a décidé de publier sur Internet un résumé de sa décision. Le résumé comportait le nom de l’employé. Le demandeur a alors déposé une demande de contrôle judiciaire de cette décision en Cour fédérale et le Commissariat s’est vu accorder le statut d’intervenant. À notre avis, le principe de l’audience publique ne justifiait pas la publication du nom de l’employé parce qu’elle n’était aucunement nécessaire à sa réalisation : le nom de l’intéressé n’était pertinent ni à la probité du tribunal, ni à l’équité du processus, ni à la protection du public.
  • Le deuxième exemple concerne une plainte déposée auprès du Commissariat par une agente de la GRC qui alléguait qu’un tribunal disciplinaire de la GRC avait communiqué sans raison valable des renseignements personnels la concernant. Ces renseignements faisaient partie des conclusions du tribunal, publiées sur un site Web interne, mais transmises à un journaliste. À la suite de notre enquête, nous avons convenu que la GRC doit effectivement montrer au public que les questions disciplinaires sont réglées rapidement et convenablement. Mais nous avons fait remarquer qu’il est possible de respecter cette obligation sans pour autant publier de conclusions personnalisées.

Le Commissariat a donc conclu que la GRC devait dépersonnaliser les conclusions de ses audiences disciplinaires avant de les rendre publiques — sauf si l’intérêt du public exige le contraire.

Dans bien des cas, les tribunaux sont en mesure de se conformer à la législation sur la protection de la vie privée sans nuire à ses objectifs de transparence et de responsabilité.

La question centrale est celle-ci : la réalisation des objectifs du principe de l’audience publique, soit la probité du tribunal et la protection du public, exige-t-elle la publication des noms des parties et si oui, de quels renseignements personnels justifie-t-elle la divulgation?

Recommandations du Commissariat au sujet de l’anonymisation des décisions

Au cours de nos enquêtes, nous avons formulé des recommandations qui figurent dans notre document d’orientation intitulé « Divulgation de renseignements personnels par voie électronique dans les décisions des tribunaux administratifs », que vous pouvez trouver sur notre site Web. Ces lignes directrices ont été développées en collaboration avec nos homologues provinciaux, y compris donc, le Québec.

  • Nous conseillons aux tribunaux administratifs de faire preuve de transparence au sujet de leur politique en matière de publication des décisions.
  • Nous leur conseillons aussi d’en informer les parties et de tenir compte de leurs lois habilitantes ou des lois auxquelles ils sont assujettis.
  • Nous leur suggérons fortement de publier des motifs de décisions dépersonnalisés, ou de rédiger toutes les décisions en les dépouillant des renseignements personnels délicats qui ne sont pas essentiels à la compréhension de la décision ou du processus décisionnel.
  • Enfin, nous recommandons d’utiliser le protocole d’exclusion des robots informatiques et de bloquer l’accès du public à l’option de recherche par nom. Il faut ajouter cependant que cette mesure n’est pas une protection garantie.

Nos recommandations n’ont pas été reçues avec le même enthousiasme par toutes les parties — certains organismes nous ont indiqué qu’ils ne comptaient pas modifier leurs pratiques, d’autres en ont modifié certaines, et d’autres encore ont consenti à mettre en œuvre toutes nos recommandations.

De fait, comme nous l’avons découvert en cours d’enquête, les décideurs administratifs et quasi judiciaires n’interprètent pas tous de la même façon les limites imposées par la Loi quant à la communication des renseignements personnels sur Internet. Par exemple, les audiences de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié se déroulent généralement à huis clos puisque la sécurité des demandeurs peut être en jeu. La publication des décisions est sélective et anonymisée.

Par contre, la Commission des relations de travail de la fonction publique publie ses décisions en ligne, avec le nom complet des personnes intéressées. En bref, les décisions d’un grand nombre de tribunaux administratifs contiennent le nom complet des protagonistes.

Toutefois, quelques tribunaux se distinguent : la Commission d’examen des plaintes concernant la police militaire ne publie généralement que le sommaire de ses décisions; les résumés de cas liés aux décisions du Comité des griefs des Forces canadiennes et du Comité externe d’examen de la GRC ne contiennent pas le nom des plaignants.

Le Québec est plus progressiste : la Société québécoise d’information juridique (SOQUIJ) reçoit annuellement le texte intégral de plus de 30 000 décisions de tribunaux administratifs et d’autres organismes et dépersonnalise près de 5 800 décisions. La SOQUIJ vérifie aussi l’anonymisation, par les tribunaux, de plus de 6 600 décisions. Ainsi, la diffusion de la vaste majorité des décisions rendues est soumise à des procédures assurant la protection des renseignements personnels. Et pourtant, rien n’est perdu de l’essence du principe de l’audience publique.

Exception faite du Québec, il est donc évident que l’anonymisation n’est pas encore une pratique suffisamment répandue. Le critère d’intérêt public étant le pivot de la légitimité de la divulgation, je me tourne vers cette notion comme dernier point.

Le critère de l’intérêt public

La Loi stipule qu’un tribunal administratif fédéral peut communiquer des renseignements personnels sans le consentement de l’intéressé si, de l’avis du responsable de l’institution, des raisons d’intérêt public justifient nettement une éventuelle violation de la vie privée. Nous avons établi une série de facteurs pour aider à appliquer ce critère; j’en signale quelques-uns :

  • le caractère délicat de l’information;
  • l’exactitude et l’ampleur des détails relatifs aux renseignements personnels,
  • le contexte dans lequel les renseignements personnels sont recueillis;
  • les objectifs stratégiques de la divulgation et le mandat public précis du tribunal concerné;
  • les attentes de toute personne touchée;
  • la possibilité que cette personne encourt un préjudice pécuniaire, une atteinte à sa réputation ou tout autre dommage.

Dans certains cas, il est dans l’intérêt public de connaître l’identité de personnes qui participent à la justice arbitrale : la Loi n’a pas été conçue pour dissimuler des actes répréhensibles ou pour protéger l’auteur d’une fraude, ou quiconque ferait main basse sur les fonds publics ou représenterait un danger pour ses concitoyens. Encore une fois, je référerai à une plainte que nous avons traitée où le plaignant contestait la publication par un tribunal du travail de la décision le concernant. Encore une fois, j’ai fait l’exercice : j’ai tapé le nom du plaignant, qui m’est apparu en tête de recherche; j’ai eu accès à toute la décision et j’ai salué l’avènement d’Internet comme un extraordinaire outil de protection contre les indésirables...

Conclusion

À mon avis, une retombée concrète de la publication sans distinction des décisions des tribunaux administratifs sur le Web est le détournement, si je puis dire, par Internet du principe de la transparence judiciaire par Internet :

  • le principe de la transparence judiciaire, qui visait le tribunal pour le tenir imputable, « détourne » le projecteur vers les parties;
  • la diffusion sur Internet est telle que l’atteinte à la réputation des parties dépasse tout ce qui était envisagé dans l’élaboration du principe de la transparence judiciaire;
  • cette diffusion, qui échappe tant au contrôle du tribunal qu’à celui des parties, constitue un frein à l’accès à la justice.

Étant donné les avancées substantielles des technologies, le Commissariat s’investit toujours davantage dans la protection de la vie privée en ligne et surveille de près les pratiques des tribunaux administratifs.

Nous devons examiner sous un nouvel angle le principe de l’audience publique afin, comme le propose la juge en chef McLachlin, qu’on réévalue ses modalités d’application pour en préserver l’essence et protéger la protection de la vie privée, qui peut parfaitement coexister avec le principe de l’audience publique.

Au risque de brouiller les cartes, je vous référerai simplement à ce stade aux discussions au sein du Conseil de l’Europe sur le « droit à l’oubli ». La permanence et la portée de diffusion d’Internet n’est pas un phénomène proprement canadien, bien sûr, et notre Commissariat suit ces discussions comme une autre évolution juridique qui vise l’intégration de la protection de la vie privée à l’ère numérique.

Notre défi à tous est de moderniser les modalités du principe de l’audience publique pour en préserver le caractère essentiel.

Merci.

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