Questions relatives à la protection de la vie privée dans les collectivités : Lois applicables et contexte unique

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Commentaires à l’occasion de la Conférence sur le droit autochtone au Canada de 2011

Le 25 novembre 2011
Ottawa (Ontario)

Allocution prononcée par Chantal Bernier
Commissaire adjointe à la protection de la vie privée du Canada

(La version prononcée fait foi)

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Introduction

Je vous remercie de m’avoir invitée à cette conférence.

Après avoir commencé ma carrière en tant qu’avocate pour les Inuits du Nouveau-Québec, je me suis jointe à la Section du droit des Autochtones du ministère de la Justice. Ensuite, j’ai eu le privilège de poursuivre mes travaux dans le domaine du droit autochtone à titre de sous-ministre adjointe au ministère des Affaires indiennes et du Nord Canada, et plus tard à Sécurité publique Canada où j’étais responsable des services de police autochtones. Vu mes antécédents professionnels, vous comprendrez facilement que je suis très heureuse d’aborder, une fois de plus, ces importantes questions du point de vue du droit relatif à la protection de la vie privée.

Aperçu

Permettez-moi d’abord de dire quelques mots sur le rôle du Commissariat à la protection de la vie privée du Canada et je discuterai ensuite de la façon dont chacune des deux lois fédérales sur la protection des renseignements personnels s’applique dans les collectivités des Premières nations. Je terminerai par un examen de questions particulières liées à l’application du droit relatif à la protection de la vie privée dans les collectivités.

À propos du Commissariat et de ses activités

Je commencerai par vous donner un aperçu de la réglementation canadienne concernant la protection de la vie privée et du rôle du Commissariat à cet égard.

Il existe deux lois fédérales applicables à la protection des renseignements personnels au Canada : l’une vise le secteur privé et l’autre, le secteur public.

Pour des raisons que j’expliquerai plus en détail dans un instant, les conseils de bande sont assujettis à la loi applicable au secteur privé, tandis qu’Affaires autochtones et Développement du Nord Canada est, bien entendu, soumis à la loi visant le secteur public.

La loi canadienne sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, à savoir la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE) réglemente la collecte, l’utilisation et la communication des renseignements personnels par les entreprises fédérales, ainsi que par les organisations du secteur privé dans les provinces qui n’ont pas adopté de lois essentiellement similaires à l’intention du secteur privé.

À l’heure actuelle, elle touche l’ensemble des provinces et territoires, sauf le Québec, l’Alberta et la Colombie-Britannique, qui disposent de leurs propres lois sur la protection de la vie privée à l’intention du secteur privé.

L’autre loi applicable est la Loi sur la protection des renseignements personnels, qui protège les renseignements personnels que détiennent les 250 ministères et organismes du gouvernement du Canada.

Le Commissariat a pour mandat de surveiller l’application de ces deux lois. Nous remplissons ce mandat au moyen de six fonctions bien définies :

1. Nous répondons aux demandes d’information, qui sont au nombre de plus de 11 000 par an.
2. Nous recevons des plaintes et faisons enquête à leur sujet. Cela représente plus de 200 cas par an contre des entreprises du secteur privé et plus de 600 contre des organismes du secteur public.
3. Nous examinons les évaluations des facteurs relatifs à la vie privée (ÉFVP) que nous soumettent des organisations fédérales concernant leurs programmes ou activités qui pourraient comprendre la collecte de renseignements personnels.
4. Nous vérifions les pratiques de gestion des renseignements personnels des organisations assujetties à l’une ou l’autre loi.
5. Nous apportons notre appui au Parlement en commentant les projets de loi et les modifications législatives touchant les questions relatives à la protection de la vie privée.
6. Nous organisons et soutenons des activités de recherche et de sensibilisation du public, notamment dans le cadre de notre programme des contributions. Par exemple, l’an dernier, par l’entremise du Programme des contributions, nous avons financé un projet mené à l’Université de Victoria sur la protection des renseignements personnels des Premières nations et les initiatives de dossiers de santé électroniques. Le projet portait entre autres sur l’interaction entre les intérêts collectifs et la protection de la vie privée des personnes, une question importante pour les Premières nations.

Je reviendrai plus tard sur la question des droits collectifs et vous donnerai également quelques exemples précis d’autres activités du Commissariat tout au long de mon exposé.

Loi sur la protection des renseignements personnels

Le plus souvent, les interactions entre les Premières nations et la Loi sur la protection des renseignements personnels proviendront de personnes dont certains renseignements personnels sont détenus par une institution fédérale. Ces derniers peuvent demander d’être informés des renseignements détenus à leur sujet, d’accéder à ceux-ci et de les mettre à jour ou de les corriger au besoin.

Affaires autochtones et Développement du Nord Canada possède le fonds de renseignements personnels le plus important concernant les membres des Premières nations.

Si vous consultez notre plus récent rapport annuel, déposé la semaine dernière, vous constaterez que nous avons seulement reçu une plainte contre Affaires autochtones et Développement du Nord Canada l’an dernier. Il s’agissait d’une plainte d’un employé qui demandait à avoir accès aux renseignements personnels le concernant, et celle-ci n’a soulevé aucune question particulière liée au droit autochtone. Vous remarquerez également que nous avons reçu très peu de plaintes contre Affaires indiennes et du Nord Canada, ce qui s’inscrit dans la tendance constante observée au fil des années.

Comme je l’ai mentionné plus tôt, la plupart des organisations des Premières nations, y compris les conseils de bande, ne sont pas assujetties à la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Cependant, dans de rares occasions, les institutions gouvernementales dirigées par des Autochtones, y compris les offices des terres et des eaux établies en vertu d’ententes particulières sur l’autonomie gouvernementale, sont soumises à la Loi. Ces organisations sont énumérées à l’annexe de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques

Il est relativement simple de déterminer dans quelle mesure la Loi sur la protection des renseignements personnels s’applique aux organisations des Premières nations, mais il s’agit d’un processus en plusieurs étapes pour ce qui est de la LPRPDE.

Entreprises fédérales

En premier lieu, il convient de déterminer si l’organisation est une « entreprise fédérale ». Cette expression est définie dans la Loi comme « les installations, ouvrages, entreprises ou secteurs d’activité qui relèvent de la compétence législative du Parlement », y compris, mais sans s’y limiter, les banques, les stations de radio et de télévision, les aéroports et les transporteurs aériens, les fournisseurs de services de télécommunications, ainsi que les entreprises œuvrant dans le domaine du transport interprovincial de marchandises et de passagers.

Les conseils de bande, en tant que créatures de la Loi sur les Indiens et, par conséquent, d’entités relevant du gouvernement fédéral, sont considérés comme des entreprises fédérales. Ils sont donc tenus de protéger les renseignements personnels en conformité avec la LPRPDE.

Renseignements personnels des employés

La grande majorité des plaintes que nous recevons contre des mis en cause des Premières nations sont des plaintes d’employés portées contre leur conseil de bande à titre d’employeur. Ceux d’entre vous qui ont suivi l’affaire de la tribu des Blood se souviendront que la plaignante, une ancienne employée du Blood Tribe Department of Health, a allégué que ses renseignements auraient été indûment recueillis, utilisés et communiqués par son ancien employeur et que ce dernier lui aurait refusé l’accès aux renseignements personnels la concernant.

Dans une autre affaire plus récente, la plaignante a allégué que ses renseignements personnels ainsi que ceux des membres de sa famille auraient été indûment communiqués par d’autres employés du conseil de bande.

Il est également possible qu’une organisation créée par les conseils de bande soit une entreprise fédérale. Cette évaluation doit être effectuée au cas par cas. La jurisprudence considérable qui existe sur l’application du Code canadien du travail aux entreprises fédérales est utile pour déterminer s’il s’agit d’une entreprise fédérale en vertu de la LPRPDE. La quintessence ou « quiddité indienne » de l’activité menée par l’organisation constitue un facteur clé.

Le droit de propriété et l’emplacement de l’organisation, et le fait que les employés de celle-ci et la population qu’elle sert soient majoritairement ou non des membres des Premières nations sont d’autres facteurs qui, quoique non déterminants, sont souvent pris en considération.

Activité commerciale

Bien que la détermination du statut d’entreprise fédérale permette de savoir si la LPRPDE s’applique aux renseignements que l’organisation recueille, utilise ou communique sur ses employés, il incombe également aux organisations des Premières nations de déterminer si elles participent à des activités commerciales au sens de la LPRPDE.

La plupart des plaintes qui nous sont soumises contre des mis en cause des Premières nations portent sur les relations employeur-employé, mais nous avons reçu au moins une plainte concernant une bande qui prenait part à une activité commerciale. Dans cette affaire, le mis en cause des Premières nations était le locateur du plaignant. Le plaignant a allégué que le mis en cause aurait indûment communiqué ses renseignements personnels en transmettant son bail à un tiers sans son consentement.

Même si le Commissariat a conclu que la plainte était fondée, la bande a été réceptive à nos recommandations, a amélioré ses pratiques de traitement et de stockage physiques des renseignements personnels et a dispensé une formation à ses employés sur la protection de la vie privée.

En fait, il est clair pour nous que le premier souci des conseils de bande, dans la grande majorité de nos rapports avec eux, est le bien-être de leurs membres. Les problèmes que nous rencontrons sont liés au savoir et à la capacité et non à la mauvaise foi.

Quant aux activités commerciales dans les collectivités, il est impressionnant de constater, et je le reconnais en tant qu’ancienne sous-ministre adjointe d’Affaires indiennes et du Nord Canada chargée du développement économique, que la LPRPDE s’applique comme à toute autre entreprise.

Il reste maintenant à savoir si les lois provinciales sur la protection des renseignements personnels visant le secteur privé s’appliquent aux entreprises des Premières nations dans les collectivités. Nous poursuivons toujours l’analyse juridique de cette question.

Plaintes en vertu de la LPRPDE contre des mis en cause des Premières nations

Depuis l’entrée en vigueur de la LPRPDE il y a dix ans, nous avons reçu 39 plaintes contre des mis en cause des Premières nations. Ce chiffre est trop faible pour tirer des conclusions statistiques valides, mais il est tout de même possible d’observer certaines tendances très générales.

Tout comme pour l’ensemble des plaintes, le nombre total de plaintes portées contre des mis en cause des Premières nations est généralement réparti en trois principaux types de plaintes : (1) l’accès (2) l’utilisation et la communication, qui terminent presque à égalité au premier rang, et (3) la collecte, qui arrive en troisième place.

Les conclusions auxquelles nous arrivons à la fin de nos enquêtes ne concordent toutefois pas avec l’ensemble de nos statistiques concernant la LPRPDE.

• Plus du tiers des plaintes contre des mis en cause des Premières nations n’était pas de notre ressort (dans la plupart des cas, nous avons conclu que le mis en cause des Premières nations ne menait pas d’activités commerciales) ou la plainte a été abandonnée (en 2010, c’était le cas de seulement 8 % du total des plaintes en vertu de la LPRPDE fermées).
• Dans un autre tiers des cas, nous avons été en mesure de régler rapidement la plainte, de faciliter le règlement ou de régler l’affaire au cours de l’enquête ou lors de la publication du rapport de conclusions final (en 2010, c’était le cas de 59 % du total des plaintes fermées en vertu de la LPRPDE).

D’après les 39 plaintes que nous avons reçues contre des mis en cause des Premières nations au cours des dix dernières années, nous pouvons observer sur le plan qualitatif que le savoir et la capacité sont peut‑être les principaux obstacles à la conformité des groupes ou conseils des Premières nations. À la lecture des dossiers, il est évident que les Premières nations se soucient de leurs membres et des droits de ces derniers, y compris du droit à la vie privée.

Question particulière : les œuvres de charité

L’application des lois sur la protection des renseignements personnels aux organismes à but non lucratif est une question pertinente dans le cadre de notre discussion d’aujourd’hui, car un grand nombre d’œuvres de charité se consacrent à la prestation de services dans les collectivités des Premières nations et à l’extérieur de celles-ci.

J’ai abordé brièvement cette question lorsque je traitais de l’application de la LPRPDE, mais j’aimerais maintenant ajouter quelques mots à ce sujet.

Comme vous le savez, la Loi sur la protection des renseignements personnels du Canada s’applique aux ministères et organismes fédéraux, et l’élément déclencheur de l’application de la LPRPDE est l’activité commerciale. Ainsi, la plupart des activités menées par les œuvres de charité se trouvent hors du champ d’application de la LPRPDE. J’insiste sur le terme activités, car un organisme qui détient le statut d’organisme à but non lucratif n’est pas automatiquement dispensé des obligations découlant de la Loi. C’est plutôt la nature des activités particulières qui importe.

La perception de droits d’adhésion, l’organisation d’activités de club, l’établissement d’une liste de noms et d’adresses de membres et l’envoi de bulletins d’information n’entrent pas dans la définition d’activités commerciales aux termes de la Loi, et il en est de même pour la collecte de fonds.

Cependant, le Commissariat a déterminé que certaines activités des organismes à but non lucratif sont en fait des activités commerciales en vertu de la LPRPDE, notamment la prestation de services de garde de jour moyennant certains frais. Ces activités sont évaluées au cas par cas.

Notre message demeure le même : toutes les organisations, dans toutes leurs activités, doivent faire preuve de prudence lorsqu’elles recueillent, utilisent ou communiquent des renseignements personnels. Une politique de préavis et de demande de consentement peut être utile pour éviter les différends ou les malentendus, et peut prévenir les préjudices causés par le traitement des renseignements sans discernement, comme le vol d’identité, la fraude, les communications indésirables et les pourriels.

L’adoption de pratiques exemplaires en matière de protection des renseignements personnels démontre que l’organisation respecte la vie privée de ses membres. Compte tenu de la sensibilité entourant les droits de la personne des membres des Premières nations et de la faible proportion de membres dans un bon nombre de collectivités des Premières nations, qui rend la préservation de l’anonymat difficile, il est d’autant plus important de mettre en œuvre une telle approche.

Question particulière : les droits collectifs

Bien que la Loi sur la protection des renseignements personnels du Canada soit axée sur le droit de chacun d’accéder à ses renseignements personnels, elle traite indirectement de questions plus générales sur l’accès touchant la Loi sur l’accès à l’information et par le biais de certaines exceptions au consentement qu’elle comprend.

Une de ces exceptions, qui est énoncée à l’alinéa 8(2)k), régit la capacité d’une institution fédérale de communiquer des renseignements personnels sans le consentement de l’intéressé « à tout gouvernement autochtone, association d’[A]utochtones, bande d’Indiens, institution fédérale ou subdivision de celle-ci, ou à leur représentant, en vue de l’établissement des droits des peuples autochtones ou du règlement de leurs griefs ».

Rapport de l’Australian Law Reform Commission sur le droit relatif à la protection de la vie privée

L’examen du droit individuel à la vie privée dans le contexte global des droits collectifs peut soulever certaines questions intéressantes. L’Australian Law Reform Commission (ALRC) a consacré une section de son rapport d’enquête de mai 2008 sur la loi et l’exercice du droit en matière de protection de la vie privée en Australie à la question du respect de la vie privée collective.

Plus particulièrement, l’ALRC a examiné si la portée de la Privacy Act de l’Australie de 1988devait être élargie aux groupes de personnes unies par la race, l’origine ethnique, la culture ou d’autres caractéristiques communes, en mettant l’accent sur les droits des Autochtones.

L’ALRC a constaté que les droits collectifs, même s’ils ne font l’objet d’aucune protection directe dans les instruments fondamentaux sur lesquels repose le droit international en matière de droits de la personne, sont tout de même reconnus dans certains textes comme la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

L’ALRC a également mentionné dans son étude que l’adoption de lois visant les personnes qui ont en commun des caractéristiques précises est souvent nécessaire pour s’assurer que tous jouissent d’une égalité réelle. Par exemple, des mesures législatives ciblées sont souvent prises pour corriger la discrimination historique ou aborder des croyances ou exigences particulières.

Dans le cadre de son enquête, qui comprenait de vastes consultations auprès d’intervenants, l’ALRC s’est penchée sur l’interaction entre les lois et coutumes traditionnelles des groupes autochtones et le cadre législatif anglo-australien. Certaines questions abordées dans les lois et coutumes autochtones — par exemple, les renseignements pouvant seulement être communiqués entre femmes et les restrictions concernant la diffusion du nom et des images de personnes décédées — ne cadrent dans aucune catégorie juridique anglo-australienne.

Certains considèrent que ces questions sont liées à la confidentialité des renseignements, alors que d’autres soutiennent qu’elles ont trait à la propriété intellectuelle ou au patrimoine culturel.

La question qui se pose en matière de politique juridique au Canada comme en Australie est de savoir s’il faut prévoir une protection globale des droits des Autochtones qui recouvre les droits relatifs à la propriété intellectuelle, au respect de la vie privée et au patrimoine culturel en vue d’atteindre une série d’objectifs comme la restriction de l’accès aux lieux sacrés autochtones, le contrôle des enregistrements de coutumes et d’expressions culturelles, et la confidentialité d’une certaine partie du savoir sacré des groupes autochtones.

Nous continuons de surveiller les développements à cet égard dans les autres pays du Commonwealth dans le cadre de notre analyse en vue du deuxième examen quinquennal de la LPRPDE, qui sera amorcé cette année.

Ressources aux fins de la protection de la vie privée dans les collectivités des Premières nations

Par l’entremise de ses activités de programme, le Commissariat souhaite aider les groupes des Premières nations à mieux comprendre les questions relatives à la protection de la vie privée et accroître leur participation, d’une manière qui tienne compte de leur contexte culturel, social et politique unique, et qui le respecte.

Par exemple, nous prenons en considération les défis liés à la protection des renseignements personnels qui prennent une dimension toute particulière au sein des Premières nations, notamment :

• La recherche génétique, qui peut à la fois mener à des découvertes médicales dans des collectivités homogènes et très unies des Premières nations, et mettre en péril la confidentialité des renseignements personnels les plus délicats.
• L’aide gouvernementale accordée aux groupes vulnérables, par exemple, aux anciens étudiants des pensionnats, qui nécessite également le traitement des renseignements personnels les plus délicats et, par conséquent, la prise de mesures de sécurité les plus efficaces pour les protéger.
• La collecte de données statistiques, qui est essentielle à la gestion et à la prestation des services. Bien qu’il s’agisse généralement de données agrégées, il est facile de déterminer l’origine de personnes qui sont membres d’une très petite collectivité.
• Les défis propres à la protection des renseignements personnels détenus par un conseil de bande d’une petite collectivité.

Même si nous n’offrons pas de consultations juridiques, nous rencontrons les intervenants pour des raisons de politique et sommes toujours heureux de pouvoir discuter des questions relatives à la protection de la vie privée avec les représentants des Premières nations.

Nous rédigeons actuellement des fiches d’information sur l’application de la LPRPDE dans le Nord et les collectivités des Premières nations, qui, nous espérons, aideront les petites organisations des collectivités des Premières nations à mieux comprendre et assumer leurs responsabilités en matière de traitement de renseignements personnels.

Nous encourageons également toutes les organisations, des secteurs public et privé, qui administrent des programmes nécessitant l’utilisation de renseignements personnels à réaliser une évaluation des facteurs relatifs à la vie privée (ÉFVP).

Comme certains d’entre vous le savent peut-être, l’ÉFVP est un processus qui permet de déterminer si des initiatives comportant l’usage de renseignements personnels posent des risques pour la protection de la vie privée, de mesurer, décrire et quantifier ces risques ainsi que de proposer des solutions dans le but de les éliminer ou de les ramener à un niveau acceptable.

Le gouvernement canadien a été un pionnier à l’échelle internationale pour ce qui est du recours aux ÉFVP pour s’assurer que la protection de la vie privée est prise en compte dans le cadre de l’élaboration de programmes et d’initiatives. Plus tôt cette année, nous avons publié un guide qui décrit notre processus d’analyse des ÉFVP soumises au Commissariat à des fins d’examen par les ministères et organismes fédéraux. Étant donné que nous recommandons vivement à toutes les organisations de mener des ÉFVP, nous croyons que ce guide pourrait leur être utile.

Notre analyse des ÉFVP s’appuie sur deux références juridiques : le critère en quatre parties pour la nécessité et la proportionnalité utilisé par la Cour suprême du Canada en 1986 dans l’affaire R. c. Oakes; et le Code type sur la protection des renseignements personnels, qui forme l’annexe 1 de la LPRPDE.

Examen de l’ÉFVP : le certificat sécurisé de statut indien

L’ÉFVP préliminaire qui nous a été présentée en 2009 en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels par Affaires indiennes et du Nord Canada (AINC) et qui concernait le certificat sécurisé de statut indien constitue un exemple récent pertinent dans le cadre de notre discussion d’aujourd’hui.

Un nouveau certificat en était déjà à l’étape de la conception lorsque le gouvernement des États-Unis a annoncé l’application de règles plus strictes relativement aux pièces d’identité acceptables pour les Canadiennes et Canadiens qui désirent traverser la frontière terrestre entre les deux pays.

Selon l’Initiative relative aux voyages dans l’hémisphère occidental, les documents utilisés pour entrer aux États‑Unis doivent attester la citoyenneté aussi bien que l’identité d’une personne. Les passeports sont acceptables ainsi que les permis de conduire améliorés.

Les provinces recueillent des renseignements auprès des demandeurs de permis de conduire améliorés et les transmettent à l’Agence des services frontaliers du Canada, qui les conservent dans des bases de données que la U.S. Customs and Border Protection peut consulter lorsque des personnes se présentent à un poste frontalier.

Le permis de conduire amélioré est une option facultative pour les conducteurs qui souhaitent utiliser un permis au lieu d’un passeport pour traverser la frontière. AINC, toutefois, a proposé de rendre les certificats sécurisés de statut indien automatiquement conformes aux règles américaines de passage aux frontières. Cela signifiait que tous les renseignements figurant sur les demandes de certificat de statut devaient être transmis aux autorités frontalières canadiennes et, possiblement, aux autorités frontalières américaines.

Selon un principe clé en matière de protection de la vie privée, les données ne devraient être communiquées qu’aux parties qui ont un besoin justifiable de les consulter. La communication sans restriction de l’information augmente les risques d’atteinte à la protection des renseignements personnels. Cela est particulièrement important dans le cas des certificats de statut indien parce que les citoyens membres des Premières nations ont besoin du certificat pour se prévaloir d’un large éventail de droits en vertu de la Loi sur les Indiens.

Nous avons fait part de nos inquiétudes à AINC et à l’Assemblée des Premières nations. Partant du principe que les membres des Premières nations devraient avoir le droit de décider s’ils souhaitent utiliser le certificat sécurisé de statut indien, un passeport ou tout autre document acceptable pour traverser la frontière, nous avons recommandé qu’AINC modifie le formulaire de demande de certificat de statut de façon à y inclure une option de consentement permettant à son détenteur d’utiliser le certificat aux postes frontaliers.

Nous avons également exprimé des inquiétudes relativement à d’autres questions, comme le niveau de sécurité de la technologie de l’information utilisée et la nécessité d’inclure davantage de renseignements dans le formulaire et d’obtenir le consentement des intéressés. De plus, nous avons demandé que toutes les parties concernées concluent des ententes détaillées sur le partage d’information.

AINC nous a répondu qu’il n’exigerait plus que les certificats sécurisés de statut indien soient conformes aux règles américaines. Sur les nouveaux formulaires de demande de certificat, les ententes de partage de renseignements potentielles sont détaillées et les demandeurs ont le choix d’accepter ou de refuser les caractéristiques requises pour traverser la frontière.

Pour vous donner un dernier exemple de nos activités, nous prévoyons organiser un symposium sur la protection de la vie privée et l’inclusion à la fin du printemps ou au début de l’été 2012. Nous espérons que cet événement attirera un grand nombre de groupes des Premières nations.

Conclusion

Pour conclure, j’aimerais résumer en trois points les principales tendances qui se dégagent de nos travaux sur la protection de la vie privée en contexte autochtone :

• Les mis en cause des Premières nations n’étaient pas au courant de leurs obligations ou ne disposaient pas des ressources ou des politiques appropriées pour s’acquitter de ces obligations, mais étaient très ouverts à l’idée d’apporter les améliorations nécessaires.
• L’importance du respect de la vie privée en tant que droit de la personne est bien comprise dans ce contexte.
• Les questions d’intégrité, de dignité et de sécurité personnelles prennent une dimension toute particulière lorsque l’on envisage la protection de la privée en contexte autochtone.