Le rôle essentiel de la société civile dans l’équilibre entre le droit à la vie privée et la sécurité nationale

Commentaires à l’occasion de la Conférence internationale des organismes de surveillance du renseignement 2012

Le 30 mai 2012
Ottawa (Ontario)

Allocution prononcée par Chantal Bernier,
Commissaire adjointe à la protection de la vie privée

(La version prononcée fait foi)

---

J’aimerais tout d’abord féliciter les organisateurs pour le choix du sujet sur lequel porte la table ronde. Pourquoi? Parce qu’il est au cœur des enjeux dans le nouveau contexte de la sécurité nationale : en termes simples, compte tenu des types de menaces et de la capacité de surveillance sans précédent, ce nouveau contexte a des répercussions si radicales sur les protections traditionnelles de la vie privée qu’un débat de société s’impose pour redéfinir le rapport entre le droit à la vie privée et la sécurité. Et ce débat passe forcément par l’interaction avec la société civile.

C’est le point central de mon allocution d’aujourd’hui, qui se divise en trois parties :

1. Premièrement, je soulignerai les caractéristiques du nouveau contexte de la sécurité nationale qui se répercutent sur la vie privée.
2. J’expliquerai ensuite les principes appliqués par le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada pour prendre en compte les principes du droit à la vie privée dans le nouveau contexte de la sécurité nationale, y compris dans les relations avec la société civile.
3. Enfin, je citerai des exemples concrets où nous estimons que l’interaction avec la société civile devrait faire partie intégrante de la protection du droit à la vie privée.

Mais, avant d’aborder les caractéristiques du nouveau contexte de la sécurité nationale qui présentent le plus d’intérêt sous l’angle du droit à la vie privée, j’aimerais apporter une précision.

En raison des changements rapides et importants observés aujourd’hui sur le plan des risques d’atteinte à la vie privée et de sa protection, on entend trop souvent dire que le droit à la vie privée, voire le désir de la protéger, s’est transformé ou, pis encore, qu’il a disparu.

Il est important de réfuter cette affirmation d’emblée : le droit à la vie privée NE CHANGE PAS. En fait, ce droit est immuable, car il correspond à un besoin viscéral essentiel de protéger notre dignité, l’exercice de nos libertés fondamentales et notre place au sein de la société.

Prenez-en pour preuve la couverture médiatique des préoccupations relatives au droit à la vie privée dans un monde interconnecté, les résultats d’un sondage indiquant que 65 % des Canadiens considèrent ce droit comme l’une des questions de politique publique les plus importantes dans un avenir proche, ou l’augmentation de 30 % du nombre de plaintes reçues par notre organisme au cours de la dernière année. Tous ces éléments témoignent du besoin instinctif de protéger la vie privée.

Le droit à la vie privée peut être défini simplement comme le droit de choisir ce que les autres connaissent à notre sujet. Il s’agit d’un choix que chacun de nous fait individuellement concernant l’information que nous divulguons aux entreprises en contrepartie de leurs services ou à d’autres personnes dans le cadre de relations et, collectivement, à l’État en contrepartie d’une gouvernance appropriée, que ce soit sur le plan financier ou social ou encore, dans le cas qui nous occupe, pour assurer une sécurité accrue.

Ce qui change rapidement et constamment, ce sont les risques d’atteinte à la vie privée et, par conséquent, les modalités de sa protection. Et c’est là qu’entre en jeu l’interaction avec la société civile.

Aucun domaine n’illustre cette réalité mieux que la sécurité nationale.

1. Répercussions du nouveau contexte de la sécurité nationale sur la vie privée

Deux facteurs clés nous obligent à repenser les modalités de la protection de la vie privée dans le contexte de la sécurité nationale :

1. La diffusion de la menace — Les mesures de sécurité nationale délaissent les cibles traditionnellement plus circonscrites pour adopter un spectre plus large, ce qui place les citoyens respectueux des lois, plus que jamais auparavant, sous la loupe de la sécurité nationale; ce phénomène est particulièrement évident dans le domaine des voyages aériens.
2. Les progrès technologiques — Tant dans les secteurs privé que public, la technologie a généré une capacité de surveillance sans précédent, que l’on doit modérer.

C’est la convergence de ces deux facteurs et leurs répercussions sur la vie privée qui nous obligent à tenir un débat de société sur ce que nous sommes prêts à accepter comme intrusion du gouvernement dans la vie privée au nom de la sécurité nationale.

Ce débat passe forcément par l’interaction avec la société civile. J’aborderai dans un moment les principes et le processus qui doivent guider cette interaction.

Mais prenons d’abord un peu de recul pour observer les dilemmes dans le débat qui met en opposition le droit à la vie privée et la sécurité nationale pour comprendre la tension dynamique qui existe entre les deux.

Si vous souhaitez approfondir cette question, je vous invite à lire un article particulièrement instructif de Jennifer Chandler intitulé « Privacy versus National Security: Clarifying the Trade-off ^{Note de bas de page 1}». À partir des travaux de cette professeure d’université et de mes propres dossiers, j’aimerais présenter les quatre grands dilemmes qui entrent en jeu entre la sécurité nationale et le droit à la vie privée :

1. Le premier dilemme réside dans « le caractère concret du danger par rapport au caractère abstrait des droits ». Je veux parler de la façon dont le débat sur la sécurité nationale et le droit à la vie privée met en opposition, d’une part, la notion concrète, accessible et omniprésente de danger physique et, d’autre part, la notion abstraite et éloignée de libertés fondamentales. Il trouve son expression dans l’idée fausse selon laquelle « mieux vaut être en sécurité que de protéger sa vie privée », qui est appuyée par la perception individuelle du risque et par la réflexion irrationnelle qu’il génère. Par comparaison, la possibilité d’érosion des libertés civiles semble un problème abstrait, un avenir dystopique qui pourrait ne jamais se concrétiser.
2. Le deuxième dilemme consiste en une approche binaire qui met en opposition, d’une part, le droit à la vie, absolu et non négociable, et d’autre part, le droit à la vie privée, relatif et ponctuel. Nous ne compromettrions jamais notre droit à la vie, mais nous « négocions » constamment notre droit à la vie privée — pour obtenir des services, nouer des relations ou gérer notre image. Par conséquent, on a l’impression que l’un est essentiel mais que l’on peut se passer de l’autre.
3. Le troisième dilemme tient à l’opposition entre les intérêts collectifs et les intérêts individuels. Nous faisons valoir le droit à la sécurité nationale en tant que collectivité, mais nous sommes, d’une certaine façon, laissés à nous-mêmes lorsqu’il s’agit de faire valoir notre droit individuel à la vie privée. Le droit à la sécurité s’impose de lui-même par la force du nombre et les scénarios apocalyptiques malgré le peu d’éléments qui témoignent de l’existence d’un risque. Le droit à la vie privée semble par conséquent relever d’un caprice.
4. Enfin, il y a le dilemme de la répartition des répercussions. Je songe ici au point de vue répandu selon lequel les initiatives en matière de sécurité ne touchent que quelques personnes suspectes. Cette thèse fait abstraction de la portée réelle des mesures de sécurité nationale relativement au droit à la vie privée et confond la confidentialité et la culpabilité — l’idée fausse selon laquelle « celui qui n’a rien à cacher n’a forcément rien à craindre » ce qui laisse entendre que vous n’avez pas besoin de protéger votre vie privée si vous n’êtes coupable de rien.

Or, l’asymétrie de l’équation fait obstacle au débat de société entourant l’équilibre entre la sécurité nationale et le droit à la vie privée.

La juge en chef de la Cour suprême du Canada elle-même, la très honorable Beverley McLachlan, nous a mis en garde contre la distorsion qui peut ébranler notre démarche rationnelle visant à atteindre l’équilibre entre la sécurité nationale et la protection de la vie privée. Elle nous rappelle que :

« La crainte et la colère suscitées par le terrorisme peuvent […] conduire des gouvernements à restreindre les libertés civiles et à recourir à des tactiques […] qui, avec le recul, ne s’avéreront peut-être pas nécessaires ou justifiables^{Note de bas de page 2} ».

Pour corriger cette distorsion, nous devons en premier lieu fonder notre analyse sur des preuves empiriques et des principes bien établis et, en second lieu, faire participer la société civile.

J’en viens maintenant à la deuxième partie de ma présentation : l’approche adoptée par le Commissariat pour intégrer le droit à la vie privée et la sécurité nationale.

2. Approche adoptée par le Commissariat pour intégrer le droit à la vie privée et la sécurité nationale

Pour relever le défi de la protection de la vie privée dans le nouveau contexte de la sécurité nationale, le Commissariat a élaboré un cadre analytique intitulé Une question de confiance : Intégrer le droit à la vie privée aux mesures de sécurité publique au 21^e siècle.

C’est essentiellement une finalité pratique qui a motivé l’élaboration de ce cadre analytique : nous voulions nous assurer que les mesures de sécurité nationale, à l’égard desquelles nous passons en revue les évaluations des facteurs relatifs à la vie privée (EFVP), sont fermement ancrées dans les lois et valeurs canadiennes pour réagir aux nouvelles menaces sans restreindre les libertés civiles de façon indue ou non justifiable, pour paraphraser la juge en chef McLachlin.

Pour parler franchement, nous voulions passer outre aux discours creux, des deux côtés, en adoptant une approche fondée sur des données probantes pour intégrer le droit à la vie privée et la sécurité publique en général.

Le cadre analytique a été élaboré en concertation avec des professionnels de la sécurité nationale et de l’application de la loi, des représentants de la société civile et des universitaires.

Le titre du document fait ressortir les deux éléments qui définissent notre approche :

1. Premièrement, il indique clairement l’élément qui est en jeu dans l’évaluation de la sécurité et du droit à la vie privée, soit la confiance — la confiance des citoyens envers le gouvernement, qui est essentielle à la paix sociale; la confiance entre les citoyens, qui est essentielle à la cohésion sociale; et la confiance des gouvernements envers leurs citoyens, qui est essentielle au respect des droits individuels. Bref, on pourrait soutenir qu’aucun gouvernement ne peut fonctionner correctement sans la confiance.
2. Deuxièmement, le titre fait état de l’objectif à atteindre : il n’est pas question de mettre en opposition la sécurité et le droit à la vie privée dans un rapport contradictoire binaire. Il s’agit plutôt de les intégrer, d’assurer à la fois la sécurité ET le droit à la vie privée.

Pour mieux définir cette position, j’emprunte une citation de Stanley Cohen, tirée de son chapitre dans In The Balance, où il a pris soin de choisir des termes neutres. Il dit :

« Pour être efficaces, les mesures de sécurité nationale prennent nécessairement en compte la liberté individuelle et l’influencent [traduction]^{Note de bas de page 3}. »

Il emploie les termes « prendre en compte » et « influencer » et non « limiter » ou « restreindre ». J’en déduis qu’il ne présuppose pas l’issue — il ne met pas en opposition le droit à la vie privée et la sécurité nationale. Pour lui, ces éléments s’inscrivent plutôt dans un rapport qui demeure ouvert aux changements en fonction des circonstances.

M. Cohen ajoute que les mesures de sécurité nationale « remettent en question ce que signifie être libre dans une société démocratique ». Cette fois encore, l’expression « remettent en question » témoigne d’une grande sagesse en faisant allusion à un dialogue plutôt qu’à un résultat acquis d’avance. C’est la tribune pour l’interaction avec la société civile.

Afin de structurer l’intégration de la sécurité nationale et du droit à la vie privée, le cadre analytique du Commissariat est articulé autour de quatre grandes étapes :

1. La première étape consiste à établir la légitimité des mesures de sécurité nationale susceptibles de porter atteinte à la vie privée, en fournissant des données empiriques qui montrent leur nécessité et leur efficacité. Même en prenant dûment en compte la nécessité d’assurer un certain degré de confidentialité, les citoyens ont le droit de savoir pourquoi des mesures qui portent atteinte à la vie privée sont nécessaires et si elles sont efficaces par rapport à cette nécessité.
2. La deuxième étape est de protéger, grâce à des mesures de sécurité adéquates, l’information recueillie légitimement. Le gouvernement doit respecter les modalités suivant lesquelles les citoyens acceptent de fournir des renseignements personnels dans la poursuite d’un objectif collectif.
3. La troisième étape consiste à assurer la responsabilité à l’interne à l’égard du respect des règles de protection de la vie privée. Elle comprend des pistes de vérification et des examens de vérification qui documentent, à l’intention du public, les mesures de conformité sous l’angle des moyens et des résultats par rapport à la protection de la vie privée.
4. La quatrième étape est celle à laquelle la société civile participe le plus directement : assurer une supervision externe. Comme les autorités en matière de sécurité nationale sont dotées de pouvoirs considérables qui se répercutent sur la vie privée, les principes démocratiques de contrôle obligent à rendre des comptes aux citoyens, que ce soit par l’intermédiaire d’organismes de surveillance, du Parlement et, ce qui est essentiel, d’un dialogue public ou de consultations mettant à contribution la société civile.

En terminant, je citerai deux exemples précis où le Commissariat a recommandé l’interaction avec la société civile comme principal moyen de protéger la vie privée.

3. Exemples précis

Le premier exemple se trouve dans le mémoire présenté par le Commissariat au Groupe de travail par-delà la frontière du gouvernement du Canada concernant le plan d’action Canada—États-Unis sur la sécurité du périmètre frontalier, où deux de nos recommandations préconisent l’interaction avec la société civile.

1. Premièrement, en ce qui a trait au système continental d’entrée et de sortie, nous croyons que la simple portée des répercussions sur la vie privée oblige les deux gouvernements à expliquer clairement les objectifs du programme aux citoyens, la nécessité qui lui est attribuée et les modalités de son application. Vous vous demanderez peut-être ce que cela changera. Eh bien, les autorités pourront être tenues responsables du respect de nos valeurs démocratiques — dans ce contexte, le droit à la vie privée — et, si elles ne le font pas, nous pourrons engager un dialogue public pour leur faire porter cette responsabilité — ou les défaire aux élections.
2. Notre recommandation concernant la protection conjointe par le Canada et les États-Unis de la cyberinfrastructure a aussi une grande portée. C’est pourquoi nous avons recommandé que le Canada élargisse les consultations publiques, le dialogue et la sensibilisation auprès de la société civile pour donner pleinement voix au chapitre à la population canadienne concernant l’intégration appropriée du droit à la vie privée et de la sécurité.

Je tiens à souligner que grâce à l’accroissement de l’information et à l’intensification du dialogue, nous ferons, comme société, des choix plus éclairés concernant à la fois le droit à la vie privée et la sécurité nationale.

Le deuxième exemple concerne les modifications à la Loi sur l’aéronautique nécessaires en vertu du programme américain pour la sûreté des vols dans le but permettre aux sociétés aériennes canadiennes de divulguer des renseignements personnels aux autorités américaines afin d’avoir le droit de survoler le territoire des États-Unis.

Tout en reconnaissant qu’il s’agit d’une exigence de l’administration américaine, nous avons recommandé au gouvernement du Canada d’assurer la transparence grâce à un débat parlementaire et public, afin que la population canadienne, comme société, soit renseignée sur cette mesure et, là encore, qu’elle puisse tenir les autorités responsables de l’appliquer de façon appropriée.

Conclusion

À la lumière de ces deux exemples, j’en arrive à une conclusion. En fait, ces exemples me ramènent à mon argument initial. Les deux cas font ressortir la participation de la société civile comme étant l’expression d’une caractéristique fondamentale du droit à la vie privée : le droit de choisir ce que les autres connaissent à notre sujet, ce qui exige une information et un examen appropriés.

Étant donné les défis sans précédent auxquels nous faisons face en matière de sécurité nationale et les moyens technologiques inédits que nous développons, l’interaction avec la société civile s’impose pour permettre un débat social éclairé sur l’intégration de la sécurité nationale et du droit à la vie privée.

Je serai heureuse d’entendre vos commentaires.