La protection de la vie privée et l'évolution des nouvelles technologies: l'impératif d'une conception appropriée du droit et d'un contrôle dynamique

Commentaires à l'occasion de Les Journées Strasbourgeoises

Le 9 juillet 2012
Strasbourg (France)

Allocution prononcée par Jennifer Stoddart
Commissaire à la protection de la vie privée du Canada^{Note de bas de page 1}

(La version prononcée fait foi)

---

Bonjour mesdames et messieurs. J’aimerais d’emblée remercier monsieur le juge Nicholas Kasirer et Me Chantal Chatelain de m’avoir invitée à prendre la parole dans le cadre de cette conférence importante. Il me fait un grand plaisir d’être ici aujourd’hui pour discuter de la protection de la vie privée avec un groupe de juristes aussi éminent.

Nous vivons à l’ère des mégadonnées à l’échelle planétaire. Nous témoignons d’une capacité de stocker les données numériques en quantités autrefois inimaginable. Selon une étude, les entreprises et les consommateurs auraient stocké collectivement plus de 13 exaoctets de nouvelles données en 2010 — soit plus de 52 000 fois l’information archivée à la Bibliothèque du Congrès des États-Unis et plus de deux fois la quantité de mots prononcés dans l’histoire de l’humanité^{Note de bas de page 2}.

Malgré les bénéfices proposés par les nouvelles technologies, celles-ci semblent brouiller davantage la frontière entre la vie publique et la vie privée. Par ailleurs, les entreprises compilent de plus en plus de renseignements qui appartenaient traditionnellement à la sphère privée — comme nos correspondances privées, nos habitudes d’achat et nos activités en ligne.

En revanche, les dernières années témoignent en particulier du pouvoir des sites de réseautage social de favoriser, voire susciter, le changement social. Grâce à de tels sites, des agents de changement ont su coordonner des manifestations et des révolutions historiques qui n’auraient peut-être pas été possibles sans les outils en ligne. Plus près de nous, la technologie de l’information et le réseautage social ont été utilisés dans le contexte des manifestations durant le G-20, des émeutes de la Coupe Stanley à Vancouver et, récemment, de la contestation étudiante à la grandeur du Québec.

Mais comment faire arrimer la vie privée et les nouvelles technologies? Notre régime juridique actuel suffit-il pour assurer que nous puissions tirer des bénéfices du changement, sans pour autant remettre en question nos valeurs fondamentales? Sans perdre de vue l’idée que la technologie peut améliorer considérablement nos conditions de vie, elle est aussi perturbatrice en soi. Nous devons mieux comprendre les implications de la capacité sans précédent de partager des renseignements et les implications de la réalité d’Internet en ce qui concerne le stockage éternel des données.

Le droit

1. Aperçu contemporain

Au Canada, bon nombre de lois fondamentales visent à protéger la vie privée.  Notamment, la Charte canadienne des droits et libertés protège certains intérêts en matière de vie privée, bien qu’elle ne reconnaisse pas expressément un droit à la vie privée. Par ailleurs, la protection de la vie privée fait partie intégrante du droit civil québécois; des garanties sont énoncées à l’article 35 du Code civil du Québec et à l’article 5 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec.

Bien sûr, d’autres lois provinciales et fédérales visent à protéger la vie privée des Canadiens et des Canadiennes. Le Code criminel, les lois en matière de protection des renseignements personnels, les lois reconnaissant une cause d’action pour violation à la vie privée; toutes ces lois font partie de l’éventail d’instruments juridiques visant à protéger la vie privée au Canada. Par ailleurs, bien que le Code civil du Québec et la législation de la Colombie-Britannique,^{Note de bas de page 3} du Manitoba,^{Note de bas de page 4} de la Saskatchewan^{Note de bas de page 5} et de Terre-Neuve-et-Labrador^{Note de bas de page 6} prévoient une responsabilité délictuelle en matière de vie privée, la common law commence à reconnaître une responsabilité délictuelle pour «ingérence dans la sphère privée», comme l’a récemment reconnu la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Jones c. Tsige.^{Note de bas de page 7}

Cette toile de fond juridique englobe-t-elle suffisamment de protections pour la vie privée, eu égard aux défis contemporains posés par les nouvelles technologies?  Prenons pour fins de discussion deux décisions récentes de la Cour d’appel de la Saskatchewan^{Note de bas de page 8}, où la Cour est arrivée à deux conclusions différentes. Les deux causes soulevaient la question de savoir si la divulgation de renseignements sur un abonné à Internet, sans mandat de perquisition, constitue une «perquisition» au sens de l’article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. La police est parfois en mesure de déterminer l’adresse IP d’un internaute qui consulte un contenu illicite en ligne (par exemple de la pornographie juvénile). Mais la police tente aussi de communiquer avec le fournisseur de services Internet, comme Vidéotron ou Rogers, pour connaître l’identité de la personne derrière l’adresse IP.

Dans l’affaire Spencer, la Cour d’appel de la Saskatchewan a déterminé que la divulgation d’information sans mandat ne constituait pas une «perquisition» et qu’en conséquence elle ne portait pas atteinte aux droits conférés à l’accusé aux termes de l’article 8. Toutefois, dans l’affaire Trapp, d’autres juges de la Cour d’appel de la Saskatchewan ont publié en même temps une décision contraire. Une demande d’autorisation d’appel a été présentée auprès de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Spencer en juin 2012.

2. Des enjeux qui mettent à l’épreuve l’encadrement juridique

En gardant à l’esprit ce contexte juridique, j’aborderai maintenant les défis qui nous attendent — au premier chef, le rythme rapide des changements technologiques.

Avec le lancement de milliers de nouvelles applications mobiles, les nombreux mécanismes inédits de collecte et de stockage des données et les nouvelles menaces d’atteinte à la sécurité des données pesant sur les États et les sociétés commerciales, les autorités chargées de la protection des données, comme le Commissariat, n’arrivent pas à sortir du mode rattrapage. Comme nous l’avons constaté au moment de la publication de la nouvelle politique de Google sur la protection des renseignements personnels en mars de cette année — lorsque le géant technologique a regroupé en une seule politique ses 60 politiques en la matière — il faut déployer d’énormes efforts pour rester au courant des nouveautés.

Les consommateurs dictent en grande partie ce développement technologique rapide. Ils font montre d’un appétit insatiable pour les nouveaux outils technologiques. Le danger réside dans un manque de sensibilisation aux répercussions sur la vie privée que posent certains nouveaux gadgets. Si le déficit de connaissance se résorbe, il n’y a pas à chercher bien loin pour tomber sur les pièges qui attendent l’internaute peu averti.

Compte tenu de la rentabilité des entreprises qui font le commerce des renseignements personnels — surtout lorsqu’on parle d’entreprises cotées à une bourse d’échange — la commercialisation des renseignements personnels et la rentabilité accrue de l’échange de ceux-ci entraînent une multiplication des incitatifs et du risque de profilage, d’atteinte à la sécurité des données et d’usurpation d’identité en ligne.

Les réseaux sociaux posent aussi des défis dans la sphère la plus privée de notre vie. Il y a une vingtaine d’années, les adolescents pouvaient apprendre de leurs erreurs; aujourd’hui, une photo inappropriée ou un détail intime publié sur Internet peuvent avoir des répercussions graves et préjudiciables pendant des années. Les photos et les renseignements de nature intime peuvent être retransmis, «retweetés» et mis en antémémoire, si bien qu’ils demeureront toujours accessibles sur Internet. Alors qu’on se pose la question en Europe de savoir si un règlement éventuel de l’Union européenne devrait reconnaître formellement un droit à l’oubli, la discussion est beaucoup plus tempérée, voire inexistante, au Canada.  

Le cas de A.B. c Bragg,^{Note de bas de page 9} qui est présentement en délibéré à la Cour suprême du Canada, expose les défis juridiques dans le contexte des réseaux sociaux. Une jeune adolescente qui aurait fait l'objet de cyber intimidation sexualisée sur Facebook souhaite trouver un remède juridique sans devoir se soumettre à une nouvelle humiliation en utilisant son nom propre, sans exposer les détails des agressions aux médias et sans les fixer sur la toile à jamais. Mon bureau, qui a été intervenant dans cette affaire, a plaidé que, bien que le principe des tribunaux ouverts soit une pierre angulaire de notre société démocratique, l'intérêt public dans la vie privée doit aussi être pris en compte dans toute analyse juridique. Les représentations en droit faites devant les tribunaux doivent être contextualisées dans l'ère d'Internet, où les nouvelles technologies facilitent l'accès quasi illimité aux renseignements personnels pour un vaste public dont les intérêts sont inconnus.

En conséquence, même si la technologie nous permet d’améliorer notre niveau de vie, d’avoir accès à de nouvelles formes de connaissances et d’établir de nouvelles relations, nous devons redoubler de prudence quant à ses effets néfastes qui donnent aux concepts juridiques traditionnels des contours inattendus.

3. La migration du discours intellectuel et social vers le cyberespace en fait un théâtre des forces de l’ordre

J’aimerais enfin aborder une autre répercussion de la nouvelle ère en ligne. Le Commissariat observe une migration lente mais constante d’une grande partie du discours intellectuel et social vers les réseaux sociaux et la blogosphère. Là encore, les nouvelles technologies et les réseaux sociaux constituent un formidable tremplin pour le rayonnement du discours intellectuel et social: des idées nouvelles sont publiées, de nouveaux liens sont créés et de nouvelles relations s’épanouissent à l’échelle planétaire. Ma position à l’égard de l’utilisation de ces produits de nouvelles technologies en ligne par les forces de l’ordre sans contrôle judiciaire est déjà connue.

À la grandeur du Canada et dans les autres pays démocratiques, les organismes gouvernementaux requièrent de plus en plus que le  secteur privé joue un rôle significatif dans l’application des lois. On demande souvent aux réseaux sociaux et aux fournisseurs de services Internet de communiquer des renseignements personnels aux organismes d’application de la loi sans surveillance judiciaire ni mécanismes de contrôle appropriés. Après de longues discussions avec des entreprises de télécommunications, des fournisseurs de services Internet et des acteurs de la société civile et de l’État, je peux vous affirmer que la délégation au secteur privé aux fins de l’application de la loi existe déjà à une échelle étonnante. Le nombre de divulgations faites chaque année par les entreprises de télécommunications aux organismes d’application de la loi est significatif : en 2010, la GRC a obtenu les informations demandées dans 93,6 % des cas par la coopération volontaire des entreprises de télécommunications.^{Note de bas de page 10} Or, les chiffres ne sont pas rendus publics dans la majorité des cas et les individus dont les renseignements personnels ont été divulgués aux organismes d’application de la loi n’en sont pas informés.

Certes, il faut doter les organismes d’application de la loi des outils nécessaires pour s’acquitter de leur mandat, mais la reddition de comptes et la transparence doivent demeurer des priorités.

Comme nombre d’entre vous le savent, la Cour suprême du Canada a récemment rendu un arrêt dans l’affaire La Reine c. Tse^{Note de bas de page 11}, qui portait sur la constitutionnalité d’une disposition du Code criminel^{Note de bas de page 12} permettant l’écoute électronique sans mandat pour intercepter des communications en situation d’urgence. Tout en reconnaissant que ce pouvoir peut s’avérer nécessaire dans certaines circonstances bien précises, la Cour a invalidé la disposition parce que la loi ne prévoit aucun mécanisme de reddition de comptes. Si l’écoute électronique pratiquée sans mandat n’avait pas abouti à des accusations criminelles, la personne visée n’aurait jamais su qu’elle avait été sur écoute et n’aurait pas pu contester cette pratique devant le tribunal.

Des préoccupations analogues se posent dans un contexte où l’on demande ou exige que des entreprises privées communiquent aux organismes d’application de la loi des renseignements sur des abonnés, sans un cadre de surveillance judiciaire justifié et approprié. Comme je l’ai déjà mentionné à plusieurs reprises, je crains qu’une législation comme la Loi sur la protection des enfants contre les cyberprédateurs,projet de loi C-30, ne permette aux organismes d’application de la loi d’échapper en partie aux mécanismes d’autorisation préalable, de reddition de comptes et de transparence si essentiels dans notre régime démocratique. On doit atteindre un juste équilibre pour assurer le respect du droit à la vie privée des individus tout en donnant aux services de police et de renseignement les outils appropriés pour faire leur travail.

Conclusion

Pour conclure, la croissance et l’évolution rapides d’Internet et de la technologie mobile permettront d’améliorer radicalement notre société si on en tire parti de façon appropriée. Malheureusement, la technologie est une arme à double tranchant: si l’on n’exerce aucun contrôle, le commerce des renseignements personnels en ligne pourrait éroder la vie privée en brouillant la ligne de démarcation entre l’information qui doit demeurer du domaine privé et les détails accessibles à tous. Il est essentiel de mieux sensibiliser la population à ces risques. L’interprétation juridique a un rôle crucial à jouer dans le domaine du droit à la vie privée et de la protection des renseignements personnels.

Dans une ère de changement technologique rapide, les juristes et les magistrats doivent, à mon avis, prendre conscience de la façon dont la technologie module profondément notre existence. Une interprétation juridique qui est ancrée dans une conception décidément pré-Internet sera souvent insuffisante pour résoudre les problèmes qui se posent dans notre contexte technologique contemporain. De nouvelles façons créatives devront alors être trouvées afin de préserver les droits et libertés fondamentaux qui constituent la pierre angulaire d'une société démocratique.