Survol des causes récentes en matière de protection de la vie privée : observations et tendances

Présentation devant l'Association canadienne de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels (ACAP)

Le 2 décembre 2013
Ottawa (Ontario)

Allocution prononcée par Patricia Kosseim
Avocate générale principale et directrice générale, Direction des services juridiques, des politiques et de la recherche

(Le texte prononcé fait foi)

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On m'a demandé de présenter un bref aperçu de la jurisprudence récente concernant le droit à la vie privée. Peu de contenu à ce sujet est parfois disponible mais je dois avouer que les tribunaux ont été particulièrement prolifiques cette année sur ce front.

Globalement, trois thèmes intéressants se dégagent de la jurisprudence :

1. la reconnaissance judiciaire accrue des préjudices non pécuniaires subis en cas d'atteinte à la vie privée;
2. une compréhension plus fine des répercussions de la technologie sur la vie privée;
3. une meilleure appréciation du besoin de transparence et de reddition des comptes.

Thème 1 : La reconnaissance judiciaire accrue des préjudices non pécuniaires subis en cas d'atteinte à la vie privée

Permettez-moi d'examiner ces tendances l'une après l'autre en commençant par la reconnaissance judiciaire accrue des préjudices légitimes subis en cas d'atteinte à la vie privée, même en l'absence de perte financière.

En vertu de l'article 16 de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE), la Cour peut accorder des dommages-intérêts, y compris en réparation de l'humiliation subie par le plaignant. Depuis trois ans, on observe une évolution évidente de la façon dont les tribunaux déterminent s'il y a lieu d'accorder des dommages-intérêts en vertu de la LPRPDE.

Dans Randall c. Nubodys Fitness Centre, l'un des premiers dossiers, le mis en cause, un centre de conditionnement physique, avait communiqué à l'employeur d'un de ses abonnés, sans le consentement de l'intéressé, la fréquence à laquelle ce dernier allait s'entraîner. Même si la Cour fédérale estimait qu'il y avait eu contravention à la LPRPDE, elle considérait qu'il s'agissait d'« un malentendu regrettable » et que le demandeur n'avait subi aucun préjudice justifiant l'octroi de dommages-intérêts. Les répercussions de la communication de l'information pour le demandeur étaient minimes et rien ne prouvait que l'employeur avait tiré un avantage commercial de la contravention, qu'il avait agi de façon délibérée ou insensible ou qu'il était de mauvaise foi. La Cour a mis très haut la barre en faisant valoir que l'octroi de dommages-intérêts en vertu de l'article 16 devait être réservé aux cas les plus flagrants.

Dans une affaire subséquente, Nammo c. Transunion, un demandeur s'était vu refuser un emprunt en raison des renseignements inexacts communiqués par erreur à la banque par une agence d'évaluation du crédit. Reprenant le raisonnement qu'elle avait tenu dans Nubodys, la Cour a estimé qu'il s'agissait bel et bien là d'un cas flagrant. Selon le tribunal, l'article 16 de la LPRPDE confère un pouvoir exceptionnellement étendu d'accorder des dommages-intérêts, mais ces dommages doivent être accordés selon des principes et être appropriés et justes compte tenu des circonstances. Malgré l'absence d'éléments probants explicites, la Cour était convaincue que seule une personne d'exception ne serait pas humiliée, dans la situation du demandeur. Pour évaluer le montant des dommages, la Cour s'est inspirée de la décision rendue dans Ward par la Cour suprême du Canada, qui avait accordé un montant de 5 000 $ pour préjudice non pécuniaire, en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte, en réparation de l'humiliation infligée à une personne ayant fait l'objet d'une fouille à nu. En appliquant les critères mentionnés dans Ward, soit l'indemnisation convenable, la défense du droit en cause et la dissuasion contre toute nouvelle violation, la Cour a affirmé que les dommages de 5 000 $ (même montant que dans Ward) étaient proportionnels à la gravité de l'atteinte, conformes aux objets de la LPRPDE et aux valeurs incarnées par la loi, et propres à décourager la perpétration d'atteintes ultérieures.

Dans la foulée de ces deux décisions, les tribunaux ont continué à accorder des dommages-intérêts dans une série de causes subséquentes faisant état d'atteintes à la vie privée en utilisant Nubodys et Nammo comme barème pour évaluer le montant des dommages-intérêts allant de l'absence totale de dommages en cas de « malentendu regrettable » allant jusqu'à 5 000 $ de dommages dans les « cas flagrants ». Au fil des dossiers, l'analyse des dommages intérêts par le tribunal est devenue plus fine et s'est mise à s'appuyer sur des critères supplémentaires :

• les répercussions de l'atteinte à la vie privée sur la santé, le bien être et la situation sociale, financière ou professionnelle du demandeur;
• la conduite du mis en cause avant et après l'atteinte;
• le fait que le mis en cause a tiré profit ou non de l'atteinte;
• la nature des renseignements personnels en jeu;
• la nature des relations entre les parties;
• les atteintes antérieures par le mis en cause indiquant un manque de respect de la vie privée;
• la responsabilité publique accrue du mis en cause;
• le fait que le préjudice allégué résulte directement ou non de la faute;
• la conduite coupable du demandeur lui même.

En appliquant certains ou l'ensemble de ces critères, la Cour a accordé des dommages-intérêts de 4 500 $ dans une affaire, de 1 500 $ plus 500 $ pour les dépens dans une deuxième et de 2 500 $ dans une troisième affaire. Mais il semble que la Cour n'a encore jamais voulu dépasser le plafond de 5 000 $ de dommages-intérêts accordé dans Ward, à tout le moins jusqu'à présent…

Dans Chitrakar c. Bell TV, une affaire plus récente mettant en cause une vérification non consensuelle de la solvabilité d'un client qui s'abonnait pour la première fois à la télévision par satellite, la Cour fédérale a accordé au demandeur des dommages intérêts de 10 000 $ et des dommages intérêts de 10 000 $ à titre exemplaire, plus 1 000 $ pour les dépens.

La Cour a reconnu la difficulté d'évaluer le montant des dommages intérêts en l'absence de preuves d'une perte directe. Mais elle s'est écartée sensiblement de Nammo en poursuivant « Cependant, l'atteinte n'a pas à être grave pour qu'on puisse accorder des dommages intérêts. Une telle exigence minerait l'objectif de l'alinéa 16c) […]. »

La Cour a ensuite fait valoir ce qui suit :

On reconnaît de plus en plus l'importance des droits à la vie privée à une époque où les renseignements personnels sont facilement accessibles, même sans consentement. Il est important qu'il soit reconnu que l'atteinte à ces droits donne ouverture à une indemnisation convenable.

En appliquant les critères établis dans Ward, à savoir l'indemnisation convenable, la défense du droit en cause et la dissuasion contre toute nouvelle violation, mais non le montant imposé dans cette affaire, la Cour en est venue à préciser que « Bell est une grande entreprise pour laquelle une condamnation à payer des dommages intérêts peu élevés aurait bien peu d'incidence. » Est il possible dès lors que la taille de l'entreprise mise en cause, voire son chiffre d'affaires annuel global, devienne un autre critère pour évaluer le montant des dommages intérêts? L'avenir nous le dira…

D'après certains commentateurs, l'affaire Bell TV n'est rien d'autre qu'une petite anomalie passagère ayant peu de valeur en tant que précédent et il ne faut pas y voir un « changement radical » dans l'attitude des tribunaux à l'égard des dommages intérêts accordés sous le régime de la LPRPDE, mais plutôt un cas particulier où l'entreprise mise en cause a agi de manière répréhensible envers le demandeur, a fait fi des mesures recommandées par le commissaire à la protection de la vie privée et n'a même pas pris la peine de participer à la procédure du tribunal.

Mais ne s'agit-il réellement que d'une anomalie passagère? Ou ne s'agit-il pas plutôt d'une décision qui s'inscrit dans le contexte d'un nombre sans cesse croissant d'affaires dans lesquelles les tribunaux sont plus à l'aise et ont davantage de facilité à évaluer le montant des dommages intérêts pour les atteintes à la vie privée en l'absence de perte financière?

Pour répondre à cette question, il faut cesser de se concentrer sur les demandes présentées à la Cour fédérale en vertu de l'article 14 de la LPRPDE pour jeter un regard plus global sur ce qui se produit ailleurs. La décision récente de la Cour d'appel de l'Ontario dans Jones c. Tsige est importante à cet égard. La Cour a accordé 10 000 $ à la plaignante, dont les dossiers financiers avaient été consultés par une employée trop fouineuse. Dans l'une des analyses les plus récentes et approfondies du droit de la vie privée, la Cour d'appel a énoncé les trois éléments du délit d'« intrusion dans l'intimité » nouvellement reconnu en common law en Ontario, en soulignant que « la preuve d'un préjudice à un intérêt économique reconnu ne constitue pas un élément de la cause d'action ».

Fait intéressant, la Cour suprême du Canada a été aux prises avec un défi assez similaire dans A.B. c. Bragg Communications. Dans cette affaire, une adolescente avait demandé une ordonnance du tribunal pour identifier l'abonné associé à l'adresse IP utilisée pour créer un faux profil sur Facebook avec sa photo, son nom et des commentaires sexuels inappropriés. L'enjeu tenait au fait qu'elle voulait procéder de manière anonyme et demandait au tribunal de rendre une ordonnance de non-publication. Même si le profil choquant créé dans Facebook avait été supprimé, la jeune fille craignait que la publication de son nom et de sa photo, et la reproduction des remarques offensantes de cyberintimidation dans les débats judiciaires accessibles au public ne fasse d'elle une victime marquée à jamais. Invoquant l'absence de preuve d'un préjudice particulier susceptible de résulter de la publication de l'ordonnance, les deux tribunaux inférieurs ont rejeté sa demande.

En déterminant que la protection de la vie privée de l'adolescente constituait une exception justifiable au principe de la transparence judiciaire dans cette affaire, la Cour suprême a adopté une approche davantage axée sur le bon sens et, dans son raisonnement, n'a pas eu de difficulté à faire valoir le préjudice. Elle a expliqué que même en l'absence de preuve scientifique ou empirique, un tribunal peut conclure à l'existence d'un préjudice objectivement discernable. « Il est logique d'inférer que la cyberintimidation peut causer un préjudice aux enfants compte tenu de la toxicité psychologique de ce phénomène.»

Thème 2 : Une compréhension accroissante des répercussions de la technologie sur la vie privée

Le deuxième thème qui se dégage de la jurisprudence récente concernant le droit à la vie privée a trait à une meilleure compréhension, par les tribunaux, de la technologie de l'information et de ses répercussions potentielles sur la vie privée.

En déterminant, dans Jones c. Tsige, le bien-fondé de la reconnaissance en common law du nouveau délit lié à la vie privée d'« intrusion dans l'intimité », la Cour d'appel de l'Ontario a reconnu expressément le besoin de faire évoluer la loi en fonction des changements technologiques.

Internet et la technologie numérique ont aussi provoqué un énorme changement dans la manière dont nous communiquons et dans notre capacité de recueillir, d'entreposer et de récupérer l'information. Comme l'indiquent les faits de cette cause, les bases de données systématiquement enregistrées rendent vulnérables nos renseignements financiers personnels. Les renseignements sensibles concernant notre santé sont tout aussi vulnérables, ainsi que les données sur les livres que nous avons empruntés ou achetés, les films que nous avons loués ou téléchargés, les endroits où nous avons fait nos achats, les endroits où nous avons voyagé et la nature de nos communications par téléphone cellulaire, par courriel et par message texte.

L'affaire Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Travailleurs et travailleuses unis de l'alimentation et du commerce, section locale 401, concernait une contestation en justice de la constitutionnalité de la législation albertaine sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé pour le motif qu'elle empêchait de façon injustifiable les syndicats de s'exprimer dans le contexte d'un piquetage légal. Pour ce motif, la Cour suprême a, à l'unanimité, déclarée inconstitutionnelle la législation, mais non sans avoir d'abord reconnu qu'il existe un lien rationnel entre la PIPA et des objectifs pressants et importants en particulier à l'ère moderne où :

• « les nouvelles technologies fournissent aux organisations une capacité quasi illimitée de recueillir des renseignements personnels, de les analyser, de les utiliser et de les communiquer à autrui pour leurs propres fins »;
• « le nombre de personnes et d'entités susceptibles de consulter et d'utiliser des renseignements personnels a considérablement augmenté et […] de nombreux acteurs du secteur privé figurent aujourd'hui parmi elles »;
• « la survenance du préjudice pouvant découler de la conservation permanente ou de la diffusion illimitée de renseignements personnels par Internet ou d'autres technologies sans le consentement de l'intéressé. »

Dans une autre affaire encore plus récente, l'affaire R. c. Vu, la Cour suprême du Canada a affirmé à l'unanimité que, compte tenu des aspects particuliers liés à la protection de la vie privée en ce qui a trait aux ordinateurs et aux appareils similaires, l'autorisation préalable du tribunal est nécessaire pour toute fouille, conformément à l'article 8 de la Charte. Un mandat de perquisition des lieux doit mentionner expressément l'appareil visé comme s'il constituait un lieu distinct. En reconnaissant l'importance plus grande des aspects particuliers liés à la protection de la vie privée en ce qui a trait aux ordinateurs, la Cour suprême du Canada affirme que :

• « Il est difficile d'imaginer une atteinte plus grave à la vie privée d'une personne que la fouille de son ordinateur personnel. »
• « […] les ordinateurs stockent d'immenses quantités de données, dont certaines, dans le cas des ordinateurs personnels, touchent à l'"ensemble de renseignements biographiques d'ordre personnel" […]. »
• « […] les ordinateurs renferment des données qui sont générées automatiquement, souvent à l'insu de l'utilisateur. »
• « Les ordinateurs compromettent ainsi de deux façons la capacité des personnes qui les utilisent de rester maîtres des renseignements disponibles à leur sujet : ils créent de l'information à l'insu des utilisateurs et ils conservent des données que ces derniers ont tenté d'effacer. En raison de ces caractéristiques, les ordinateurs sont fondamentalement différents des [autres] contenants […]. »

En interrogeant l'avocat d'AG Canada, le juge LeBel lui a même demandé d'expliquer les répercussions de l'infonuagique. Or, c'est exactement le genre de questions que les tribunaux devraient se poser!

La façon dont la Cour traitera l'information sur un abonné qui est associée à une adresse IP constitue une autre question technologique complexe en jeu dans l'affaire R. c. Spencer, qui sera entendue le 9 décembre. Reste à voir quelle protection en matière de vie privée sera accordée à cette information.

Thème 3 : Une meilleure appréciation du besoin de transparence et de supervision

La troisième tendance qui se dégage de la jurisprudence a trait à la reconnaissance, par les tribunaux, du fait que même lorsque des empiètements sur le droit à la vie privée sont justifiables au nom de la sécurité et de l'application de la loi, on ne saurait se passer de la transparence et de la reddition de comptes à l'égard de la collecte, de l'utilisation et de la communication des renseignements personnels des citoyens.

Dans R. c. Société TELUS Communications, la Cour suprême du Canada s'est attachée à déterminer si la communication prospective à la police, sur une base quotidienne, de messages textes stockés sur les serveurs de Telus était licite en vertu du pouvoir conféré par un mandat général, ou si l'on ne devait pas privilégier l'obligation plus onéreuse d'obtenir une autorisation d'écoute électronique. En majorité, les juges ont estimé que la collecte de messages textes constituait une interception au sens de l'article 183 du Code criminel. La juge Abella a déclaré que « […] elle [la messagerie texte] présente plusieurs caractéristiques de la communication orale traditionnelle : elle se veut un moyen de conversation, la transmission du message est généralement instantanée et l'on s'attend à ce que la communication demeure privée. » et a ensuite ajouté « La messagerie texte est, essentiellement, une conversation électronique. »

Compte tenu de ces éléments, une autorisation plus rigoureuse d'écoute électronique a été imposée de façon à assurer une plus grande supervision et une transparence accrue concernant l'utilisation extraordinaire de ce pouvoir : le procureur général doit demander l'autorisation, la police doit montrer que d'autres procédures d'enquête ont échoué, elle doit envoyer un avis aux personnes ciblées et préciser quelles autres communications privées de particuliers peuvent être recueillies au cours de l'exécution du mandat.

L'affaire R. c. Tse 2012 concerne la constitutionnalité de l'article pertinent du Code criminel qui autorise la police à procéder à l'écoute électronique sans devoir obtenir un mandat au préalable dans des cas bien précis. D'après l'arrêt de la Cour suprême du Canada, bien que la disposition représente un juste équilibre entre le droit à la vie privée et le besoin d'intercepter de manière urgente des communications pour prévenir des préjudices graves dans des cas bien circonscrits, la disposition n'en viole pas moins l'article 8 de la Charte en ne prévoyant aucun mécanisme de supervision de l'utilisation de ces pouvoirs extraordinaires et en n'exigeant pas que les personnes dont les communications privées ont été interceptées soient avisées après coup. Pour corriger ces lacunes, le gouvernement a récemment adopté le projet de loi C 55, qui prévoit la présentation au Parlement de divers rapports pertinents et l'obligation d'aviser les individus ciblés de sorte qu'ils puissent contester légitimement l'interception et chercher à obtenir réparation s'il y a lieu.

Une affaire plus récente encore illustre également cette troisième tendance. Dans son Rapport annuel du Bureau du commissaire du Centre de la sécurité des télécommunications Canada (CSTC), publié en 2012, le juge Décary recommande la présentation, à la Cour fédérale, de preuves supplémentaires concernant la nature et l'ampleur de l'aide que le CSTC peut offrir au Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS). En prenant connaissance de cette information, le juge Mosley de la Cour fédérale a sommé les avocats du CSTC et du SCRS de lui expliquer personnellement ce que signifiait la recommandation de M. Décary et de préciser si elle se rattachait aux mandats précédents qu'il avait émis en vertu de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité autorisant l'interception, en territoire canadien, de communications étrangères de personnes au cours de leurs voyages à l'étranger.

Dans un rare résumé public plutôt extraordinaire des motifs classifiés exposés la semaine dernière, le juge Mosley a constaté que le SCRS ne s'acquittait pas de « son obligation de franchise » devant la Cour en ne communiquant pas l'information pertinente. D'après la Cour, ce type d'information doit être communiqué dans toutes les requêtes subséquentes de mandats similaires. Elle a précisé clairement qu'aucun mandat émis au nom du SCRS en vertu de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité n'autorise l'utilisation de biens par le Groupe de cinq.

Ce n'est donc pas sans raison que l'on réclame de plus en plus d'autres structures de supervision plus efficaces et pertinentes pour surveiller les activités du renseignement de sécurité du Canada.

Nous vivons indubitablement une période captivante pour le droit de la vie privée et son interprétation par les tribunaux. Je serais heureuse de répondre à vos questions et d'entendre vos commentaires.