La loi sur le commerce électronique et la protection de la vie privée : une confiance et une fiabilité à bâtir

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Notes pour une allocution sur le Projet de loi C-54:
Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques
et sur le rôle du Commissariat à la protection de la vie privée

Le 23 février 1999
Ottawa, Ontario

Bruce Phillips
Privacy Commissioner of Canada
(Le texte prononcé fait foi)


J'ai divisé mes brèves observations d'ouverture en deux parties. Je commencerai par un bref rappel des origines du projet de loi C-54 et de la loi sur le commerce électronique. Autrement dit, partir des fondements philosophiques de ces questions.

Il y a huit ans de cela, peut-être était-ce même dans cet hôtel, je me suis retrouvé face à une assemblée très semblable à celle-ci, composée de gens émanant tant du secteur public que du secteur privé. Tout comme la présente assemblée, elle, avait été organisée par la même personne, Tom Riley, et je reconnais même certains visages que j'avais vus alors, voilà me semble-il une éternité.

Le discours d'alors se voulait un avertissement et une prise de conscience, un avertissement que quelque chose qui nous est très précieux se trouvait en très grave danger, quelque chose de si précieux que sa disparition aurait inévitablement des répercussions au coeur même de nos vies.

Cet avertissement avait été servi avec toute l'impétuosité et la fougue propres à un commissaire à la protection de la vie privée fraîchement nommé à cette fonction, et certains ont pu trouver que mon discours était teinté de naïveté voire même parfois d'extrémisme.

Cet appel aux armes s'adressait à tous ceux qui étaient présents ce matin-là et aux autres afin que tous, nous allions de l'avant, fermement déterminés à être vigilants et résolus à faire épouser cette cause aux collègues et amis.

La cause, quelle était-elle – Rien de moins que la sauvegarde d'un système social caractérisé à la fois par ses libertés individuelles, l'autonomie et la dignité de ses membres et par les valeurs de respect mutuel entre les individus qui nous permettent de revendiquer le titre de peuple civilisé.

Bien sûr j'avais lié cette cause directement et inextricablement au sort réservé au respect de la vie privée, et je demeure persuadé que parmi ceux qui étaient alors présents, il y en a qui ont cru que j'y allais un peu fort, que j'exagérais en attribuant à une notion aussi courante des caractéristiques aussi élevées.

S'il n'y a qu'une chose que j'ai réussi à faire ressortir dans ce discours, je crois que c'est cette relation très nette entre les deux concepts. Huit ans plus tard, je suis convaincu plus que jamais que le respect de la vie privée demeure l'ingrédient indispensable, la condition sans laquelle il n'est pas possible de bâtir et de maintenir un environnement social convenable.

La semaine dernière, j'ai eu le plaisir de prendre la parole devant le Sénat du Canada et de traiter de cette question. À cette occasion, j'ai dit que l'expression vie privée n'était qu'une autre appelation pour liberté. J'aurais pu ajouter qu'il est dommage qu'un tel mot soit appelé à servir de si hautes aspirations puisqu'il implique des notions de réclusion, de solitude, voire même de rejet. En fait, c'est tout simplement un mot pratique pour désigner un agencement complexe de considérations et de valeurs qui, ensemble et de tout temps, ont établi les modes d'interaction sociale.

Afin de bien saisir la véracité de cette affirmation, il faut se poser la question de la façon suivante: pour évaluer le degré de liberté existant à l'intérieur d'une société donnée, il faut en premier lieu mesurer à quel point ses citoyens ont droit au respect de leur vie privée. Il existe un rapport frappant entre les deux, et il n'y a qu'à évoquer l'enseignement tiré des sociétés totalitaires ayant existé au cours de ce siècle pour étayer mon propros.

Le droit à la vie privée est peut-être une expression rebattue, usée, défraîchie et émoussée, mais accordez-lui l'attention qu'elle mérite et dépoussièrez-la un peu, et vous verrez qu'elle brille du même éclat que celui qui a jadis illuminé le chemin parcouru par les hommes et les femmes épris de liberté.

Regardez les huit dernières années. Trouvez-vous que les choses se sont améliorées – Diriez-vous, pour reprendre mon expression, que les modes d'interactions sociales se sont améliorés ou bien qu'ils se sont déteriorés – La réponse va de soi. Je vous dirais que nous vivons dans un monde plus rude et moins généreux et je ne crois pas qu'il s'agisse d'une simple coïncidence si, au cours de ces huit dernières années, j'ai constaté que la notion de droit à la vie privée avait été bafouée et foulée aux pieds comme jamais auparavant.

Nous devons combattre cette situation comme en temps de guerre. L'avertissement lancé il y a plusieurs années demeure valide. L'appel à la vigilance aussi. Mais l'avenir n'est pas si sombre. Des milliers de milles, des milliers de cas, de nombreuses défaites. Des centaines de discours et de discussions. Et de nombreuses défaites.

Mais à l'occasion, des éclats de lumière et même certaines victoires.

Dans le secteur public, on remarque entre autres beaucoup de bonne volonté à coopérer et beaucoup de progrès ont déjà été accomplis.

Dans le secteur privé on est de plus en plus sensible à ce problème et on peut observer une volonté de corriger la situation de manière constructive. De plus en plus de codes et même une ouverture à l'adoption de lois plus sévères.

Et finalement une percée importante, et c'est ce qui nous réunit ici aujourd'hui. J'en suis venu à croire qu'il est nécessaire de légiférer pour protéger ces droits.

Pour ma part, je suis passé du scepticisme à l'enthousiasme d'un ardent défenseur.

Cette législation est une percée, elle affirme un pouvoir constitutionnel fédéral dans un domaine où le gouvernement a été très réticent à s'engager au cours des dernières années, et elle le fait au nom de la protection des droits des individus à la liberté à l'égard des renseignements personnels les concernant. Il s'agit là d'une première avancée globale pour donner aux individus une certaine maîtrise juridique sur les renseignements personnels dans les opérations commerciales au pays. À une exception près, car la province de Québec jouit déjà depuis quelques années des droits de protection de la vie privée qui ont été refusés au reste du Canada.

Ce projet de loi renferme une foule de bonnes choses. Je veux seulement souligner d'emblée que je m'en porteur défenseur dans sa globalité et aussi dans un grand nombre de ses composantes.

Au début de cette aventure, il y a huit ans, j'avais des doutes sur la nécessité d'une nouvelle intervention législative du gouvernement fédéral en cette matière. Par tempérament, je suis réfractaire à tout empiétement non justifié du pouvoir fédéral dans la sphère de la vie privée, il y en a déjà assez comme cela. À l'époque, j'avais le sentiment qu'on pouvait faire confiance aux lois du marché pour traiter ces problèmes.

Mais avec le temps, j'ai changé d'idée, et pour plusieurs raisons. La première, majeure, est à mon avis la réaction inadéquate du secteur privé, la deuxième est la généralisation en Europe d'une norme commune pour la protection des données et la perspective que son application érige des obstacles aux échanges de renseignements, et la troisième est le transfert très massif des activités du gouvernement fédéral vers le secteur privé, accompagné d'une perte potentielle, et dans certains cas de la perte réelle, des droits à la protection de la vie privée dont jouissait jusque là le personnel de la fonction publique fédérale. Et dernière raison, la difficulté grandissante de faire la distinction entre les activités du secteur public et celles du secteur privé, étant donné l'énorme volume des échanges de renseignements, encore appelé à s'accroître dans l'avenir.

Tous ces facteurs m'ont persuadé qu'il nous fallait vraiment faire quelque chose pour établir des garanties juridiques de protection de la vie privée en ce qui concerne les renseignements personnels dans le monde du commerce, si tant est qu'on puisse encore sauver quelque chose.

L'un des bons éléments du projet de loi C-54, c'est qu'il se base sur le code type de la CSA. Ce code a été élaboré par un comité représentatif à la fois du secteur public et du secteur privé et, de ce fait, représente le consensus d'un certain nombre de grands acteurs de la sphère du commerce. C'est en quelque sorte leur création, un produit, pourrait-on dire, dont ils ont la paternité. Et s'il ne tenait pas compte des impératifs du commerce, c'est à eux-mêmes qu'ils devraient s'en prendre. Pour reprendre l'expression que j'ai entendue l'autre jour, le code type de la CSA possède une sorte de « pouvoir moral » dans le milieu des affaires.

À l'évidence, le projet de loi C-54 touche l'une des grandes problématiques auxquelles font face actuellement les entreprises. Il établit des règles uniformes et il devrait empêcher que des pratiques indésirables en matière de renseignements personnels ternissent la réputation de tout le secteur privé, qui dans son ensemble se montre responsable et respectueux de la loi. Pour la première fois, ce projet de loi confie aux entreprises, comme collectivité, la responsabilité d'agir dans l'intérêt de leurs clients en matière de renseignements personnels.

Ce projet de loi comporte également de grandes innovations qui le démarquent de la plupart des autres. D'abord, il s'agit d'un texte dans lequel le gouvernement du Canada invoque sa compétence constitutionnelle, établie dans l'Acte de l'Amérique du Nord britannique, en matière d'échanges et de commerce. Le gouvernement étend aussi le champ d'application du projet de loi à cette partie de l'activité commerciale qui relève de la compétences des provinces, dans la mesure où celles-ci n'adoptent pas, dans un délai de trois ans, des textes assurant une protection équivalente.

Je suis très heureux de cette façon de faire. J'ai tout lieu de croire que la plupart des provinces agiront en ce sens avec le temps. Certaines ne le feront pas, je pense ici aux provinces plus petites, parce qu'elles seront satisfaites de la loi fédérale.

Voilà donc un puissant aiguillon pour que les provinces harmonisent leur législation et dotent ainsi le pays d'une véritable norme nationale en matière de protection des données.

Le projet de loi comporte également un élément sans lequel, j'en ai le sentiment, il ne serait fondamentalement rien de plus qu'un énoncé de bonnes intentions. Je veux parler de la surveillance confié à un organisme indépendant. Il confie au Commissariat à la protection de la vie privée le rôle d'examiner les plaintes qui n'ont pas été réglées par les mécanismes normaux de traitement des plaintes au niveau des entreprises, et il maintient, jusqu'ici du moins, le rôle du commissaire à la protection de la vie privée dans ses attributions d'ombudsman.

Aux audiences du Comité, on a beaucoup débattu la question de savoir si le commissaire avait effectivement des pouvoirs suffisants pour affronter le milieu des affaires. Certaines associations de consommateurs, par exemple, ont soutenu que le commissaire devrait avoir le pouvoir de prononcer des ordonnances. Je m'oppose farouchement à cette idée.

Je suis persuadé, surtout dans un domaine nouveau comme celui dont nous parlons, que la bonne approche est celle de la médiation, de la négociation, de la résolution de problèmes plutôt que du blâme. C'est incontestablement notre façon actuelle d'aborder nos relations avec les ministères. Au cours des huit années où j'ai été en fonction, nous avons probablement traité environ 17 000 plaintes, et nous sommes allés devant les tribunaux dans un nombre infime de cas.

C'est seulement dans le cadre de relations sans confrontation, non contradictoires, que les gens peuvent se rencontrer dans un climat civilisé pour aller au fond des choses, trouver les causes des plaintes et les régler, non seulement en accordant une réparation au plaignant, mais aussi en corrigeant les problèmes systémiques sous-jacents.

L'autre élément suprêmement important du projet de loi, à mon point de vue, est qu'il accorde au Commissariat à la protection de la vie privée, pour la première fois, le mandat particulier d'offrir au grand public des programmes d'éducation. C'est là une lacune de l'actuelle Loi sur la protection des renseignements personnels et un besoin depuis longtemps ressenti. J'espère que le gouvernement du Canada la corrigera sous peu lorsqu'il réexaminera la Loi sur la protection des renseignements personnels. Cette loi devra, à tout le moins, respecter la norme que nous proposons d'appliquer au secteur des affaires.

Il y a quelque semaines, l'un des députés au Comité des Communes chargé d'étudier le projet de loi C-54 m'a demandé quel était, à mes yeux, le principal problème en matière de protection de la vie privée au Canada. Ma réponse était toute trouvée. Le problème no 1, c'est l'ignorance, le manque d'information. Si nous avions une société mieux informée et plus éclairée, beaucoup de choses ne se passeraient pas comme maintenant. Nous devons donc déployer des efforts acharnés pour renseigner davantage le public sur le mode de fonctionnement du gouvernement et des entreprises dans le domaine des renseignements personnels. Et le commissaire à la protection de la vie privée, dans la mesure où son mandat est soutenu par un financement adéquat, jouera à cet égard un rôle clé. Plus les citoyens sont informés, moins ils ont peur, plus ils sont en mesure de décider et de choisir en toute connaissance de cause.

Le commissaire, sans le pouvoir de prononcer des ordonnances, doit donc s'appuyer sur son pouvoir de persuasion et sur son pouvoir de mettre dans l'embarras, si on me pardonne l'expression. J'ai toujours cru que cela suffisait. Je ne connais aucun ministère qui ait été très heureux de se faire publiquement conduire au bûcher par le commissaire à la protection de la vie privée du Canada. Je crois même le remède plus efficace encore auprès des entreprises. La survie des entreprises dépend du public consommateur et de la confiance de ce public dans le respect de ses droits. Aucune entreprise ne prendra à la légère ses obligations au titre de cette loi.

Je pense qu'il s'agit là d'un processus beaucoup plus efficace que celui où le commissaire rend une décision, immédiatement portée en appel par un conseiller juridique de l'entreprise auprès de la Cour fédérale ou au-delà. Ce processus peut bloquer les choses pendant des années et au bout du compte, au lieu d'une véritable solution au problème, on a une querelle d'avocats qui enrichit la profession, mais appauvrit tout le monde. Et pas seulement au plan financier.

Ce que je cherche à faire, c'est de régler les problèmes. Je ne veux pas embarrasser les gens, gêner le cours des affaires ou passer beaucoup de temps devant les tribunaux.

Mais ce projet de loi pose aussi des problèmes. Certaines dimensions du code type de la CSA appellent des améliorations, nous avons fait des suggestions à cet égard. Le projet de loi contient certaines ambiguïtés. Par exemple, il nous faut une meilleure définition de la notion de « renseignement personnel » dans le projet de loi. La définition des « activités commerciales » doit aussi être améliorée. Et je pourrais ajouter beaucoup d'autres observations du même genre.

Parmi les autres problèmes de taille, je note les dispositions permettant au ministre de l'Industrie de déléguer les pouvoirs du commissaire à la protection de la vie privée à d'autres personnes à l'extérieur du Commissariat. Cette possibilité, à mon avis, peut engendrer des conflits d'intérêts, ou à tout le moins une apparence de conflits d'intérêts. Aucun ministère du gouvernement, soumis à l'examen du Commissariat à la protection de la vie privée, ne devrait jamais avoir le droit et le pouvoir d'amputer les pouvoirs du commissaire en les déléguant à un organisme extérieur. J'ai fait part de ces observations au Comité de la Chambre des Communes. Mais dans l'ensemble, c'est un très bon projet de loi et je souhaite que les organismes du secteur privé, qui s'apprêtent à présenter leurs observations au Comité des communes, n'aient pas l'intention de le critiquer jusqu'à l'épuisement.

Nous pénétrons dans un nouveau domaine et je préférerais que ce projet de loi, avec toutes les améliorations dont il a encore besoin, soit adopté dès maintenant et qu'il devienne une loi avec laquelle nous pourrons commencer à travailler. Il se peut que le code type doive être amélioré avec le temps. Mais ce projet de loi, dans sa forme actuelle, nous donne l'assise très solide dont le pays avait désespérément besoin depuis longtemps, pour établir le droit des particuliers de contrôler les renseignements personnels qui le concernent.

Sans doute, il ne s'agit pas d'une innovation sans précédent, ces lois existent en Europe depuis bon nombre d'années, elles existent dans d'autres systèmes juridiques, en Nouvelle-Zélande par exemple, ou dans d'autres pays proches de nous par leur système économique, social et politique. Nous sommes en situation de rattrapage, et il est grand temps!

Au cours de ce processus, je souhaiterais que nous puissions aussi aborder la Loi sur la protection des renseignements personnels, qui a grandement besoin de modifications. Certaines de ses exceptions sont beaucoup trop larges. J'ai toujours trouvé scandaleux, par exemple, qu'elle permette aux organismes d'enquête de refuser aux individus l'accès aux renseignements, pour la simple raison que la collecte de ces renseignements a été faite dans le cours d'activités destinées à faire respecter les lois fédérales ou provinciales. À mon avis, aucune exception ne devrait même être autorisée, sauf s'il est démontré que l'exception prévient une atteinte à l'application de la loi. Quelle tentation pour les bureaucrates , que ce soit par paresse ou par désir de cacher quelque chose au grand public, de répondre simplement « Désolés, ces renseignements ont été recueillis par un organisme d'enquête, vous n'y avez pas accès! ». Piètre excuse! Aussi, j'insiste beaucoup pour obtenir ce changement.

Il y a aussi un autre point qui me fatigue depuis longtemps. L'article 55 de la Loi sur la protection des renseignements personnels prévoit qu'il est possible de désigner le commissaire à l'information pour agir aussi en qualité de commissaire à la protection de la vie privée. J'espère que tout le monde comprend maintenant la distinction absolue entre le commissaire à l'information et le commissaire à la protection de la vie privée. La seule chose que le premier a en commun avec la fonction que j'occupe est son obligation de respecter la Loi sur la protection des renseignements personnels lorsqu'il recommande la communication de renseignements personnels. C'est tout. Je pourrais compter sur les doigts de la main le nombre de fois, au cours des huit dernières années, où nous nous sommes affrontés ou avons, de fait, traité des questions d'intérêt commun.

Et je suis très préoccupé, maintenant que nous commençons à légiférer sur la protection de la vie privée dans le champ du secteur privé, par le souci d'éviter toute confusion dans l'esprit des dirigeants d'entreprise, à l'idée que leurs affaires soient du ressort d'une personne dont le seul mandat est la communication de l'information au public. Il y a là, incontestablement, un problème.

Les entreprises devraient pouvoir aborder cette question avec l'assurance que tout examen sera entièrement fait en privé et que leurs secrets commerciaux seront absolument et totalement protégés. Il faut donc modifier la Loi sur la protection des renseignements personnels pour supprimer cette disposition.

Il y a maintenant un manque total de symétrie. Il y a dix ou quinze ans, lorsque mon mandat était perçu seulement comme celui d'un bureau d'examen des plaintes, on aurait peut-être pu défendre ce point de vue. Mais laissez-moi vous dire que le paysage de la protection de la vie privée s'est tellement transformé au cours des années que notre travail a complètement changé lui aussi. Nous avons maintenant une Direction de l'analyse et de la gestion des enjeux, alors qu'au début nous n'avions d'autres enjeux que l'examen des plaintes. Mais nous sommes aujourd'hui tellement absorbés par la nécessité de comprendre ce qui se passe dans la société, en cent endroits à la fois, que nous devons consacrer à cette activité une large part de nos ressources, sans financement et sans mandat ajouterai-je, pour être en mesure de conseiller de manière convaincante le Parlement, qui en dernier ressort est notre patron.

À mon avis, il est impensable au niveau fédéral et avec le genre de lois qui sont les nôtres, de placer deux commissariats comme le nôtre sous la direction d'un seul commissaire. Et je peux le dire maintenant en toute liberté, parce que vous êtes pour la plupart au courant que je quitte mes fonctions dans quinze mois et qu'on ne pourra donc pas m'accuser de défendre mes propres intérêts.

Le gouvernement a déjà fait cette proposition en 1992 et elle a failli passer. Nous avons pris presque un an et demi à la combattre, car lorsque le gouvernement prend de telles décisions, il n'est jamais disposé, semble-t-il, à reconnaître qu'il a fait une erreur. Dans ce cas cependant, il a eu la sagesse d'admettre que ce n'était pas la chose à faire. Mais l'idée refait surface de temps à autre et je dois dire qu'elle a encore des partisans, tant dans l'arène politique que dans le milieu de l'information. À mon avis, cependant, ce parti porterait gravement atteinte à la protection efficace de la vie privée.

Permettez-moi de conclure maintenant sur l'avertissement que je donnais, il y a huit ans, et qui doit encore être répété, il y a un problème qui subsiste. Le présent projet de loi ne couvre que la protection des données. Or il y a beaucoup d'autres problèmes de protection de la vie privée, comme la surveillance, l'ADN, la biométrie, etc. Ces problèmes vont surgir de manière continue et il nous faudra toujours faire preuve de vigilance sur cette question.

Je terminerai en paraphrasant Churchill, « Ce n'est certainement pas la fin, ce n'est pas le commencement non plus, c'est la fin du commencement. » Merci.

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