Communiqué

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Ottawa, le 20 mars 2002 - Le commissaire à la protection de la vie privée du Canada, George Radwanski, a fait parvenir aujourd'hui les conclusions suivantes concernant les plaintes sur le programme pour voyageurs fréquents Aéroplan d'Air Canada en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques. Lorsque cette question a été soulevée dans les médias, et que le commissaire s'est entretenu avec les cadres d'Air Canada, ces derniers ont convenu de se conformer à la demande du commissaire de suspendre les activités en question jusqu'à la fin de l'enquête. En raison de l'intérêt du public et de l'intérêt médiatique, le commissaire a décidé de publier son rapport de conclusions sous forme d'une lettre au chef de service de Protection de la vie privée d'Air Canada, Erik Grados.

Monsieur,

Cette lettre constitue mon rapport de conclusions concernant la plainte portée par un individu contre Air Canada en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (la Loi). Dans sa plainte, reçue à mon bureau le 14 août 2001, la plaignante alléguait qu'Air Canada contrevient à la Loi pour avoir obligé des membres de son programme pour voyageurs fréquents Aéroplan à choisir de ne pas participer à sa pratique de partage de renseignements personnels sur les membres avec des sources externes. Elle soulevait également sa préoccupation au sujet d'une disposition d'Air Canada relative à une période de traitement d'environ quatre mois pour les demandes des membres d'Aéroplan pour que leurs renseignements personnels ne soient pas partagés.

J'ai déterminé tout d'abord que le sujet de la plainte relève de ma compétence en vertu de la Loi. Depuis le 1er janvier 2001, la Loi s'applique à tous les ouvrages, entreprises et secteurs d'activités de compétence fédérale. En vertu du droit constitutionnel, une ligne aérienne comme Air Canada est un ouvrage, une entreprise ou un secteur d'activités de compétence fédérale. Ainsi, l'article 12 de la Loi m'oblige à accepter la plainte et à faire enquête.

J'ai également déterminé à partir des faits du cas que les renseignements en cause sont des renseignements personnels, tels que définis par la Loi. L'article 2 de la Loi définit les renseignements personnels comme « .des renseignements sur une personne identifiable. » Selon moi, les renseignements relatifs à la situation de membre d'Aéroplan de la plaignante sont des renseignements personnels qui permettent de l'identifier personnellement.

Avant de vous présenter mes conclusions, permettez-moi d'abord de souligner les faits obtenus au cours de l'enquête de mon bureau.

Aéroplan, une division d'Air Canada, compte environ six millions de membres. Il s'agit d'un programme grâce auquel les membres peuvent gagner et réclamer des milles de voyage ou des « points » dans ce qui est connu comme la « famille d'Air Canada » (divisions et affiliés d'Air Canada) et avec divers partenaires.

La famille d'Air Canada et ses partenaires dans le programme Aéroplan sont identifiés dans le « Guide des membres d'Aéroplan » que tous les membres du plan reçoivent à leur inscription. Ce guide indique également que les membres recevront des « offres de primes, concours, promotions et nouveaux services intéressants » mais n'explique pas quels renseignements personnels sont recueillis ou comment ils seront utilisés, et n'indique pas que les renseignements personnels des membres seront communiqués à l'extérieur de l'organisation. En fait, la seule référence que le guide fait aux renseignements personnels indique le contraire, soit : « Les renseignements personnels seront remis uniquement au détenteur de la carte de membre ou conformément à une ordonnance d'un tribunal. ».

En juin 2001, l'agent de marketing d'Air Canada, FCB Direct Montréal, a distribué à 60 000 membres d'Aéroplan un dépliant intitulé « Tout sur le respect de votre vie privée ». Ce dépliant explique comment la famille d'Air Canada et ses partenaires partagent les renseignements personnels des membres d'Aéroplan entre eux et avec des sources externes. Le dépliant expose cinq situations dans lesquelles les renseignements personnels peuvent être échangés dans le cadre du programme. Les membres doivent cocher une case dans chaque cas où le membre ne veut pas qu'Air Canada recueille, utilise ou communique ses renseignements personnels de la manière décrite. Le dépliant ajoute une note indiquant qu'il peut falloir à Air Canada jusqu'à quatre mois pour traiter les demandes des membres pour que l'information ne soit pas recueillie, utilisée ou communiquée. Il incombe à chaque membre du plan de retourner le dépliant par la poste à Air Canada.

La première situation décrite dans le dépliant est « Information d'intérêt des partenaires d'Aéroplan ». Air Canada ou n'importe quel membre de la famille d'Air Canada offre des listes d'envoi aux partenaires d'Aéroplan pour qu'ils puissent envoyer aux membres du plan de l'information pouvant les intéresser, notamment des promotions et des offres spéciales de « produits et services exclusifs adaptés aux intérêts et aux besoins [des membres] ».

La deuxième situation est « Information d'intérêt d'entreprises à l'extérieur du programme Aéroplan ». Pour les mêmes fins que dans la première situation, Aéroplan « offre de temps à autre des listes d'envoi à des entreprises partenaires fiables hors d'Aéroplan ». Ni le dépliant ni le guide des membres d'Aéroplan ne nomment de telles entreprises.

Dans ces deux premières situations, les listes d'envoi comprennent les noms, adresses et numéros des membres et, éventuellement, selon le partenaire en question, d'autres renseignements, par exemple les intérêts personnels et professionnels. Mon enquête a révélé que même avant la distribution du dépliant, c'était une pratique d'Air canada que d'offrir des listes d'envoi à des agents et partenaires sans d'abord obtenir le consentement des membres d'Aéroplan et sans les informer que les renseignements personnels seraient utilisés à une fin secondaire et communiqués à l'extérieur de l'organisation.

La troisième situation est « échange d'information dans la famille d'Air Canada ». La description est la plus longue des cinq mais également la plus vague et la plus confuse. Je la cite en entier :

« La famille d'Air Canada s'engage à élargir vos possibilités de gagner et de réclamer des milles Aéroplan avec une gamme croissante de partenaires dans le domaine des voyages et autres. Chaque fois que vous communiquez avec les divisions ou les affiliés de la famille d'Air Canada, nous voulons nous assurer que vous êtes reconnu pleinement comme membre d'Aéroplan et comme client valorisé, et que chaque point de contact dispose de toute l'information nécessaire. Si vous voulez que votre profile soit gardé séparément et ne soit pas échangé entre les membres de la famille d'Air Canada, autre que pour le voyage ou l'accumulation et la réclamation de milles, cochez la case de droit. »

Une telle formulation soulève de nombreuses questions et préoccupations quant à la nature et aux buts de l'échange de renseignements envisagés. Quelle est ce renseignement qui est tellement « nécessaire » à chaque point de contact ? Qu'est-ce que le « profil » d'un membre du plan et que contient-il précisément ? À quelles fins autres que le « voyage ou l 'accumulation et la réclamation de milles » un tel profil pourrait-il servir de façon concevable ? Qu'est-ce que cela a à voir avec « élargir les possibilités.avec une gamme croissante de partenaires dans le domaine des voyages et autres » ? En somme, en omettant de cocher la case de droite, à quoi un membre du plan consent-il exactement ?

Mon enquête a révélé que même Air Canada ne sait pas précisément ce qu'elle entend par cette situation. Sur demande, l'entreprise a fourni à mon bureau des explications élaborées et franchement mystificatrices de sa pratique actuelle et de ses intentions concernant la troisième situation dont aucune, dois-je ajouter, n'est discernable de loin dans la description du dépliant lui-même. Air Canada a expliqué que cette troisième situation représentait en réalité une « stratégie prospective » pour tenir compte de la diffusion éventuelle de la « base de données sur le profil de la clientèle du système de marketing direct d'Air Canada » si le programme Aéroplan devenait un jour une entité juridique distincte. En recherchant le consentement d'un genre délibérément vague et ouvert, Air Canada tente d'éviter l'exigence du consentement dans la future configuration organisationnelle d'Aéroplan.

La question demeure, consentir à quoi ? De façon évidente, si vous cochez la case adjacente, vous demandez que « votre profil soit gardé séparément » et ne soit pas échangé entre les membres de la famille d'Air Canada « autres que pour le voyage et l'accumulation et la réclamation de milles ». Mais s'il est vrai, comme Air Canada le prétend, que sa base de données ne contient rien d'autres que des renseignements de base sur les voyages et l'accumulation et la réclamation de milles, comment le profil d'un membre pourrait-il être utilisé autrement ? La description du dépliant laisse entendre que la troisième situation envisage beaucoup plus qu'un simple échange de renseignements de base sur les membres dans la famille d'Air Canada.

En fait, on a pu déterminer pendant notre enquête que la « base de données sur le profil de la clientèle du système de marketing direct d'Air Canada » présente un potentiel de nombreuses sortes d'usage des renseignements, y compris l'adaptation de l'information aux habitudes et aux préférences personnelles d'achat de chaque membre du plan. Même si Air Canada limite son usage actuellement, qui sait ce que l'avenir nous réserve lorsque sa stratégie prospective aura porté fruit ? Bref, un membre du plan qui, devant tant de perplexité, s'abstient de cocher la case de la troisième situation pourrait consentir à presque n'importe quoi.

Pour les trois premières situations, les descriptions du dépliant indiquent que les listes d'envoi en question sont fournies directement aux parties visées. Toutefois, mon enquête a révélé que dans la plupart des cas, les listes sont fournies en réalité à une entreprise de publipostage qui rassemble l'information pour satisfaire aux critères précisés par la partie visée et qui transmet ensuite le matériel de promotion aux membres d'Aéroplan au nom de cette partie. Air Canada a indiqué que les diverses entreprises de publipostage avec lesquelles elle fait affaire agissent comme ses agents. L'entreprise a en place des ententes de confidentialité avec la plupart de ces entreprises et elle est en voie de préparer des ententes de confidentialité avec les autres.

La quatrième situation décrite dans le dépliant concerne la « Demande de renseignements personnels supplémentaires pour mieux vous servir ». Air Canada ou un membre de la famille d'Air Canada recueille des renseignements de sources externes au sujet des intérêts personnels ou professionnels, des données démographiques et des utilisations ou préférences des membres pour certains produits et services. Le dépliant n'indique pas des « sources externes » spécifiques, mais Air Canada a expliqué qu'elles visent à comprendre des entreprises qui ont compilé « des listes de personnes qui ont consenti à ce qu'on accède à leurs renseignements personnels et à ce qu'ils soient ajoutés à d'autres renseignements aux fins du marketing ciblé d'après les préférences des clients ». Pour illustrer cette situation, Air Canada a fourni l'exemple d'un golfeur qui remplit un questionnaire d'une firme de marketing direct et qui consent à la diffusion des renseignements du questionnaire afin d'obtenir des offres et des promotions spéciales ; cette information est ensuite « ajoutée » à l'information sur les membres d'Aéroplan afin d'offrir des promotions spéciales aux membres du plan qui jouent au golf.

La cinquième situation concerne la « Demande de renseignements financiers personnels supplémentaires ». Encore de sources externes, Air Canada ou un membre de la famille d'Air Canada recueille des données financières sur les membres du plan, y compris de l'information sur le crédit. Air Canada utilise ensuite cette information pour déterminer l'admissibilité des membres à des produits et services financiers spécifiques, par exemple une carte de crédit ou une hypothèque.

Pour la cinquième, comme pour la quatrième, le dépliant n'indique pas les sources externes particulières. En préparant le dépliant, l'intention d'Air Canada était d'adopter une approche globale pour définir les sources externes de façon à pouvoir ajouter de nouvelles sources dans l'avenir. Au moment de distribuer le dépliant, Air Canada avait déjà sélectionné et pris un arrangement avec une seule source externe aux fins de la cinquième situation, mais elle ne l'avait pas encore fait aux fins de la quatrième.

Air Canada a produit deux versions du dépliant, dont l'une omet la cinquième situation. Cette seconde version a été envoyée à la moitié (30 000) des membres sélectionnés. Le but de cette division des envois était d'analyser le taux de réponse des membres en ce qui concerne l'inclusion de renseignements financiers personnels.

Air Canada a fourni plusieurs raisons de sa décision d'utiliser un consentement négatif ou de « non-participation » plutôt qu'un consentement actif ou de « participation » dans son dépliant. Premièrement, elle prétend que la gestion d'un programme d'inscription nécessitant le consentement à participer de chacun des six millions de membres serait impossible, étant donné le coût prohibitif de l'envoi postal et du traitement.

Air Canada prétend que le consentement écrit ne devrait pas être requis en ce qui concerne le dépliant puisque le consentement écrit n'a jamais été requis dans le cadre du processus d'inscription actuel.

Air Canada prétend que les membres d'Aéroplan considèrent les affiliés et partenaires d'Air Canada sous le même angle qu'Air Canada elle-même ; par conséquent, il ne devrait pas être nécessaire d'obtenir un consentement spécifique et distinct concernant chaque membre du groupe.

Air Canada prétend que c'est la responsabilité des membres du plan de lire le guide des membres d'Aéroplan pour savoir comment leurs renseignements personnels sont utilisés.

Quant à la période de traitement de quatre mois que l'entreprise se réserve, Air Canada a expliqué qu'elle ne pourrait pas prévoir combien de membres répondraient au dépliant et, ainsi, qu'elle ne pourrait savoir si des ressources suffisantes seraient disponibles pour traiter les demandes de non-participation plus rapidement. Bien que des cadres estiment de façon réaliste qu'une période de traitement d'un mois suffirait probablement, en fin de compte, ils ont alloué quatre mois afin de tenir compte des taux de réponse imprévus. Toutefois, mon enquête a révélé que même cette longue période de traitement peut ne pas avoir été suffisante puisque l'initiative de base de données avec laquelle Air Canada avait l'intention de traiter les demandes de non-participation des membres d'Aéroplan n'était qu'en développement et ne devait être complétée et fonctionnelle qu'en janvier 2002.

À partir de ces faits, je suis tenu de déterminer si Air Canada s'est acquittée de ses obligations en vertu des dispositions pertinentes de la Loi, plus particulièrement les principes 4.1 (imputabilité), 4.2 (fins d'identification), 4.3 (consentement) et 4.5 (limitation de l'usage, de la communication et de la conservation) de l'annexe 1, ainsi que du paragraphe 5(3) et de l'article 7.

La question centrale dans ce cas est le consentement - sa nécessité et la forme qu'il peut prendre raisonnablement. À cet égard, les principes pertinents de l'annexe 1 sont les suivants :

4.2.4 Avant de se servir de renseignements personnels à des fins non précisées antérieurement, les nouvelles fins doivent être précisées avant l'utilisation. À moins que les nouvelles fins auxquelles les renseignements sont destinés ne soient prévues par une loi, il faut obtenir le consentement de la personne concernée avant d'utiliser les renseignements à cette nouvelle fin.

4.3 Toute personne doit être informée de la collecte, utilisation ou communication de renseignements personnels qui la concernent et y consentir, à moins qu'il ne soit pas approprié de le faire.

4.3.1 Il faut obtenir le consentement de la personne concernée avant de recueillir des renseignements personnels à son sujet et d'utiliser ou de communiquer les renseignements recueillis. Généralement, une organisation obtient le consentement des personnes concernées relativement à l'utilisation et à la communication des renseignements personnels au moment de la collecte. Dans certains cas, une organisation peut obtenir le consentement concernant l'utilisation ou la communication des renseignements après avoir recueilli ces renseignements, mais avant de s'en servir, par exemple, quand elle veut les utiliser à des fins non précisées antérieurement.

4.3.4 La forme du consentement que l'organisation cherche à obtenir peut varier selon les circonstances et la nature des renseignements. Pour déterminer la forme que prendra le consentement, les organisations doivent tenir compte de la sensibilité des renseignements.

4.3.5 Dans l'obtention du consentement, les attentes raisonnables de la personne sont aussi pertinentes.

4.3.6 La façon dont une organisation obtient le consentement peut varier selon les circonstances et la nature des renseignements recueillis. En général, l'organisation devrait chercher à obtenir un consentement explicite si les renseignements sont susceptibles d'être considérés comme sensibles. Lorsque les renseignements sont moins sensibles, un consentement implicite serait normalement jugé suffisant.

4.3.7 Le consentement peut revêtir différentes formes, par exemple :

(b) on peut prévoir une case où la personne pourra indiquer en cochant qu'elle refuse que ses nom et adresse soient communiqués à d'autres organisations. Si la personne ne coche pas la case, il sera présumé qu'elle consent à ce que les renseignements soient communiqués à des tiers.

4.5 Les renseignements personnels ne doivent pas être utilisés ou communiqués à des fins autres que celles auxquelles ils ont été recueillis à moins que la personne concernée n'y consente ou que la loi ne l'exige. On ne doit conserver les renseignements personnels qu'aussi longtemps que nécessaire pour la réalisation des fins déterminées.

Les paragraphes 5(3) et 7(1) à 7(5) de la Loi sont également pertinents à la question du consentement. Le paragraphe 5(3) stipule qu'une organisation peut recueillir, utiliser ou communiquer des renseignements personnels seulement aux fins qu'une personne raisonnable considérerait appropriées dans les circonstances. Les paragraphes 7(1) à 7(5) précisent des situations exceptionnelles dans lesquelles une organisation peut recueillir, utiliser ou communiquer des renseignements personnels sans que la personne en ait connaissance ou y consente.

Sur la nécessité du consentement, j'ai tout d'abord déterminé que même avant la distribution du dépliant intitulé « Tout sur le respect de votre vie privée », Air Canada utilisait ou communiquait les renseignements personnels des membres d'Aéroplan sous la forme de listes d'envoi et de données de base sur les membres dans la famille d'Air Canada, aux partenaires et aux agents. Elle recueillait également des données financières personnelles des membres du plan d'au moins une source externe.

Nonobstant l'indication contraire d'Air Canada, j'ai également déterminé que le document d'inscription intitulé « Guide des membres d'Aéroplan » ne présente aucune directive quant à l'échange de renseignements et, en fait, suggère fortement que les renseignements ne sont pas communiqués dans le cadre du programme. Selon moi, le dépliant distribué en juin 2001 marquait donc le premier et unique cas où Air Canada a entrepris d'informer les membres d'Aéroplan que leurs renseignements personnels sont recueillis, utilisés ou communiqués et de demander leur consentement.

Quant à la portée de cet engagement, il vaut la peine de noter que les dépliants ont été envoyés à seulement 60 000 membres sur environ six millions de membres d'Aéroplan, soit environ 1 %, laissant 99 % des membres sans information et sans sollicitation du consentement sur la question du partage de leurs renseignements personnels. La Loi exige le respect des droits à la protection des renseignements personnels concernant chaque personne et ne permet pas une conformité symbolique. Je conclus ainsi que la tentative d'Air Canada de demander le consentement a été tout à fait inadéquate.

En somme, étant donné que le dépliant n'a été envoyé qu'à une petite minorité de membres du plan et que des renseignements personnels avaient déjà été recueillis et communiqués sans aucune indication préalable aux membres du plan, il est clair qu'Air Canada n'a pas informé les membres d'Aéroplan que leurs renseignements personnels seraient recueillis, utilisés et communiqués à des fins autres que celles pour lesquelles ils avaient été recueillis et n'a pas demandé le consentement pour ces autres activités de collecte, d'utilisation et de communication.

Je conclus donc qu'Air Canada ne s'est pas acquittée de ses obligations en vertu des principes 4.2.4, 4.3, 4.3.1 et 4.5 de l'annexe 5 de la Loi.

De plus, les exceptions prévues aux paragraphes 7(1) à 7(5) ne s'appliquent pas en l'occurrence.

En outre, je suis d'avis que, compte tenu du paragraphe 5(3), une personne raisonnable ne s'attendrait pas à ce qu'Air Canada recueille, utilise ou communique des renseignements personnels sans consentement avant juin 2001 et par la suite et ne considérerait pas approprié qu'Air Canada ne sollicite le consentement que d'un pour cent des membres d'Aéroplan.

Voici la question qui se pose maintenant : Dans son récent engagement à demander le consentement, Air Canada a-t-elle recherché de le faire dans une forme appropriée et raisonnable ?

Le dépliant informe les membres du plan qu'ils peuvent demander que leurs renseignements personnels ne soient pas communiqués (dans les premières situations) ou ne soient pas recueillis (dans la quatrième et la cinquième situation). Autrement dit, Air Canada a choisi d'utiliser un consentement négatif ou de non-participation qui est prévu au principe 4.3.7 de l'annexe 1. Toutefois, en vertu des principes 4.3.4 et 4.3.6, une organisation doit tenir compte de la sensibilité des renseignements pour déterminer la forme de consentement à appliquer. De plus, le principe 4.3.5 et le paragraphe 5(3) insiste sur la pertinence de ce à quoi une personne raisonnable pourrait s'attendre ou considérerait approprié dans les circonstances.

Je devrais d'abord expliquer clairement que comme la plupart des autres défenseurs de la vie privée, j'ai une très piètre opinion du consentement de non-participation que je considère comme une forme de consentement faible reflétant au mieux une simple observation symbolique de ce qui est peut être le principe le plus fondamental de la protection de la vie privée. Le consentement de non-participation est en effet la présomption d'un consentement - on présume que la personne donne son consentement à moins qu'elle prenne une mesure pour le nier. Je partage le point de vue que cette présomption tend à placer la responsabilité sur la mauvaise partie. Je suis également d'avis que le fait d'inviter des gens à choisir quelque chose, par opposition au fait de les placer dans la position de devoir refuser ou subir les conséquences est simplement une question de décence humaine fondamentale.

En conséquence, tout en reconnaissant que la Loi prévoit le recours à un consentement de non-participation dans certaines circonstances, dans cette situation et dans toutes les futures délibérations sur la question du consentement, j'ai l'intention de m'assurer que de telles circonstances demeurent limitées, eu égard à la sensibilité des renseignements en cause et aux attentes raisonnables de la personne. Autrement dit, en interprétant le principe 4.3.7, j'ai toujours l'intention d'appliquer pleinement les autres dispositions pertinentes de la Loi, notamment les principes 4.3.4, 4.3.5 et 4.3.6 et le paragraphe 5(3).

Puisque la plainte porte sur l'échange de renseignements avec des « sources externes », j'aborderai d'abord la quatrième et la cinquième situation de partage des renseignements décrites dans le dépliant.

Selon moi, les types d'échange de renseignements envisagés dans ces deux situations sont d'un ordre de sensibilité manifestement supérieur. En outre, selon moi, une personne raisonnable considérerait inapproprié qu'Air Canada recueille auprès de sources externes non nommées, sans le consentement des personnes concernées, des renseignements sur les intérêts personnels ou professionnels des membres du plan, leurs préférences pour certains produits et services et des données sur leur situation financière.

Je conclus donc qu'en ne demandant pas le consentement positif quant à la collecte de données sur les membres du plan de sources externes comme celles décrites dans la quatrième et la cinquième situation, Air Canada contrevient à la Loi.

Bien que cette plainte particulière soit associée principalement à des parties externes comme celles figurant de façon évidente dans la quatrième et la cinquième situation, il peut vous intéresser de savoir qu'après une considération attentive, je suis arrivé à la même conclusion au sujet des trois premières situations. Autrement dit, j'ai déterminé qu'un consentement négatif ou de non-participation n'est suffisant pour aucune des cinq situations décrites dans le dépliant.

Comme vous le savez, cette décision diffère considérablement d'une indication préliminaire que j'ai émise il y a plusieurs mois. Le 18 juillet 2001, j'ai envoyé à Air Canada une lettre que j'ai rendue publique par la suite dans l'intérêt de l'ouverture et de la transparence. Dans cette lettre, j'informais Air Canada comme suit :

« À première vue, je considère a priori que les membres s'attendent raisonnablement aux trois premières situations dans le contexte du programme Aéroplan, lesquelles touchent la fourniture

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