Position sur la Loi antiterroriste

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Présentation au Sous-comité de la sécurité publique et nationale

Le 1er juin 2005

Jennifer Stoddart
Commissaire à la protection de la vie privée du Canada


I. Introduction

Antiterrorisme et droit à la protection de la vie privée

La Cour suprême du Canada a reconnu que le droit à la protection de la vie privée est essentiel à l'autonomie personnelle et à la liberté, et qu'elle « est au coeur de la notion de liberté dans un état moderne ».1 La protection des renseignements personnels — c'est-à-dire le droit d'une personne d'exercer un contrôle sur la collecte, l'utilisation et la communication de renseignements personnels la concernant — est le fondement du droit à la protection de la vie privée au sens large du terme.

Paradoxalement, le droit à la protection de la vie privée, bien qu'on reconnaisse qu'il soit l'épine dorsale des libertés démocratiques, est souvent largué au profit de mesures antiterroristes et d'initiatives en matière de sécurité nationale, par les mesures qui sont censées protéger nos libertés démocratiques. C'est pourquoi les commissaires à la protection de la vie privée, chargés de surveiller l'application des droits à la protection des renseignements personnels, portent un regard circonspect et critique sur des initiatives telles que la Loi antiterroriste2.

Dans cet exposé, je situerai la Loi antiterroriste dans le contexte plus vaste de l'environnement en matière de sécurité nationale ; j'examinerai les incidences négatives sur la protection des renseignements personnels et je présenterai mes recommandations quant aux façons de traiter ces incidences.

La proportionnalité est l'enjeu principal de toute évaluation de cette envergure. Nul ne nie que la menace visée par la Loi antiterroriste soit réelle. Il y a lieu, toutefois, de se demander si les gains en termes de sécurité justifient le sacrifice de droits dont celui de la protection de la vie privée.

La tâche est davantage ardue devant le manque apparent de toute évaluation empirique de la part du gouvernement quant à l'efficacité des pouvoirs extraordinaires que la Loi antiterroriste confère aux organismes chargés de l'application de la loi et de la sécurité nationale. Nous n'avons tout simplement pas l'information qui permettrait d'évaluer l'efficacité des mesures qui ont été prises en vue de détecter, d'arrêter ou de dissuader des actes terroristes. Il incombe au gouvernement de mener ces évaluations. Pourtant, il semble qu'aucune évaluation détaillée de l'apport de la Loi antiterroriste aux objectifs du gouvernement en matière de sécurité nationale n'ait été entreprise.

Bien que j'aie plusieurs propositions précises pour amender la Loi, le Sous-comité devrait envisager la possibilité que, en l'absence de preuves convaincantes pour soutenir la Loi en vigueur, celle-ci soit abrogée plutôt que simplement amendée. L'absence d'information fournie aux citoyennes et citoyens ou à leurs représentants sur les raisons pour lesquelles on devrait maintenir de telles mesures extraordinaires est problématique; j'y reviendrai plus tard.

Portrait de l'environnement en matière de sécurité nationale

Je recommande que le Sous-comité, lors de son examen de la Loi antiterroriste, adopte une vision élargie de son mandat. La Loi, ainsi que ses répercussions sur le droit à la protection des renseignements personnels, devrait se situer dans le contexte plus vaste de politiques publiques du Canada en matière de sécurité publique et de sécurité nationale. En fait, la Loi antiterroriste pourrait être le précurseur d'un nouvel environnement en matière de sécurité nationale, caractérisé par un accroissement du pouvoir de surveillance exercée par l'État, par des changements fondamentaux dans les rouages de l'État et par un public de plus en plus conscient et préoccupé par la protection des renseignements personnels.

Accroissement du pouvoir de surveillance exercé par l'État

Depuis les attentats du 11 septembre, le gouvernement canadien a instauré une série de mesures pour renforcer son pouvoir de surveillance des citoyennes et des citoyens, de même que des résidentes et des résidants du Canada. Il a également investi considérablement dans le développement de systèmes intégrés d'information qui collectent, traitent et partagent les renseignements personnels des citoyennes et des citoyens, de même que des résidentes et des résidants portant sur des aspects variés de leur vie économique et civique : déplacements, investissements, consommation, prestations de programmes sociaux, pour ne nommer que ceux-là.

Ces systèmes d'information traversent les frontières organisationnelles et juridictionnelles et redéfinissent les paramètres du temps et de l'espace. Il est maintenant possible de conserver des dossiers indéfiniment, d'y accéder par des noeuds délocalisés ainsi que de les combiner et les rassembler afin de surveiller pratiquement tous les aspects de la vie privée. Des systèmes de forage de données et de tabulateur comparatif des renseignements personnels permettent de catégoriser, de trier et de classifier les gens et de déduire et d'émettre des jugements prédictifs sur les attitudes et les comportements individuels. Bon nombre de ces systèmes se servent de la biométrie pour fouiller en profondeur la vie personnelle et l'identité.

Ces systèmes sont en général construits et mis en pratique, loin des analyses d'opinion publique. Le débat public sur les investissements de l'État dans les pouvoirs et les capacités en matière de surveillance a été largement évincé des discussions sur les possibilités d'intervention en matière de politique sur la sécurité nationale et de l'évaluation des risques d'atteinte à notre régime de droits de la personne.

Il importe davantage peut-être, du point de vue d'un commissaire à la protection de la vie privée, que le nouvel environnement en matière de sécurité nationale soit marqué par une intensification du partage d'informations entre les organisations et les juridictions, et par une approche d'« intégration continentale » transnationale de la collecte et du partage d'informations. Ces informations sont souvent hautement sensibles et personnelles. Si on les utilise à des fins abusives ou inappropriées, si on les dénature ou les interprète mal, il pourrait en résulter des conséquences néfastes et dommageables pour les personnes, les familles et les communautés. La gravité de la situation est d'autant plus grande lorsque les renseignements sont partiellement ou complètement gardés hors de la portée et du contrôle des personnes auxquelles ils se rapportent.

Changements considérables dans les rouages de l'État

Le nouvel environnement en matière de sécurité nationale est également caractérisé par des changements considérables dans les rouages de l'État qui facilitent le partage d'informations et, pourrait-on soutenir, qui restreignent la capacité d'une personne d'exercer un contrôle sur les renseignements la concernant.

À titre d'exemple, la création du ministère de la Sécurité publique et de la Protection civile (SPPCC)3. En vertu d'une loi habilitante, le SPPCC se voit conférer des pouvoirs de coordination générale et de décision d'orientation des politiques. On lui a aussi octroyé une autorité considérable en matière de partage d'informations, sans lui opposer de disposition parallèle de protection de renseignements personnels. Lorsque le projet de loi était en cours de révision par le Parlement, j'ai fait la recommandation qu'on y prévoie des clauses tenant compte de l'imputabilité au regard de la protection de la vie privée. Malheureusement, le gouvernement a refusé mes propositions qui n'ont donc pu se tailler une place dans la législation.

De tels changements dans les rouages de l'État, jumelés à un plus grand pouvoir législatif en matière de partage d'informations, ouvrent la voie à un environnement large et homogène de partages d'informations, ce qui ne fera qu'accélérer la circulation et le regroupement des renseignements personnels aux fins de la sécurité nationale. On ne peut séparer l'examen de la Loi antiterroriste de celui des systèmes actuellement en développement pour soutenir les opérations de recherche et de partage de renseignements. Le Commissariat traite régulièrement ces questions dans son processus d'analyse des études des facteurs relatifs à la vie privée.

Évolution de l'opinion publique

En mars 2005, EKOS a réalisé un sondage d'opinion commandé par le Commissariat à la protection de la vie privé. Le sondage révèle que l'opinion des Canadiennes et des Canadiens à l'égard de la détérioration de leur vie privée et l'érosion de la protection des renseignements personnels les concernant est très précise. On note également un intérêt plus grand pour la protection des renseignements personnels que pour les intrusions dans d'autres aspects de la vie privée, telles les intrusions physiques ou personnelles.

Sept répondants du sondage sur dix ont fait savoir qu'ils croient que leurs renseignements personnels bénéficient d'une moins grande protection qu'il y a dix ans. Ils expriment leurs profondes inquiétudes face à la circulation transfrontalière de leurs renseignements personnels. Bien que le degré d'inquiétude concernant la protection des renseignements personnels en relation à la sécurité nationale soit plus faible que celui qui a trait à d'autres types de renseignements, il y a un large consensus quant à la nécessité de protéger les renseignements personnels des Canadiennes et des Canadiens par des lois strictes. Neuf répondants sur dix considèrent essentiel l'examen continu de la loi afin de prendre en compte l'avancement fulgurant de la technologie.

Lors d'un précédent sondage réalisé en 2004, EKOS avait remarqué une « impression généralisée d'érosion de la protection de la vie privée, et des signes que les citoyennes et les citoyens sont plus hésitants qu'ils ne l'ont été par le passé à accorder aux organismes chargés de la sécurité des pouvoirs accrus dans l'intérêt de la sécurité ».4 Le sondage permet également de noter une diminution constante de l'appui à l'accroissement des pouvoirs policiers au détriment de la protection de la vie privée.

Cette tendance semble indiquer que les Canadiennes et les Canadiens sont de plus en plus conscients des enjeux relatifs à la protection des renseignements personnels et s'attendent à une approche raisonnable et équilibrée des stratégies nationales en matière de lutte antiterroriste. La tendance indique que le public exige davantage d'imputabilité et de transparence de la part des organismes chargés de la sécurité nationale, et de surveillance sur ces derniers. Ces sondages me permettent de conclure qu'il y aura un appui marqué des mécanismes de contrôle démocratique sur les activités de surveillance — tant cachées que manifestes — de ces organismes. Les Canadiennes et les Canadiens chérissent profondément les valeurs de démocratie et de liberté.

II. Effet général de la Loi antiterroriste

La Loi antiterroriste a eu des répercussions considérables sur la protection des renseignements personnels — c'est à dire le droit de toute personne de contrôler la collecte, l'utilisation ou la communication de renseignements personnels qui la concernent, ainsi que le droit de consulter ces renseignements et d'y faire apporter les corrections appropriées. Nous regroupons les répercussions sur la Loi selon trois thèmes généraux.

Premièrement, les pouvoirs de surveillance des organismes chargés de la sécurité, du renseignement de sécurité et de l'application de la loi ont été exagérément élargis.

Deuxièmement, les dispositions limitant l'usage de ces pouvoirs de surveillance ont été indûment réduites.

Troisièmement, l'imputabilité et la transparence gouvernementales ont été considérablement réduites aussi.

Je traiterai de façon générale de chacun de ces thèmes avant d'émettre mes recommandations.

Pouvoirs élargis de surveillance

Tel que mentionné plus haut, le nouvel environnement en matière de sécurité est caractérisé par une plus vaste collecte de renseignements sur des personnes, rendue possible par la technologie et les modifications législatives ainsi que par la circulation accrue de renseignements personnels entre les organisations. Il en résulte la possibilité d'établir une toile générale de surveillance des organisations et des personnes, toutes conditions sociales confondues.

La Loi antiterroriste a ouvert cette voie. Par exemple, par une série d'amendements au Code criminel5, la Loi a fait en sorte qu'il est plus facile pour les organismes chargés de l'application de la loi et de la sécurité nationale d'obtenir un mandat de surveillance électronique ; elle a rendu obligatoire qu'une personne communique, à la Gendarmerie royale du Canada (GRC) et au Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS), l'existence de biens qui sont en sa possession ; elle a également inclus des dispositions pour que le procureur général puisse obtenir des renseignements sur l'impôt sur le revenu lors d'investigations sur le terrorisme.

La Loi amende également la Loi sur la Défense nationale6 afin de permettre au Centre de la sécurité des télécommunications (CST) de rassembler des renseignements provenant de l'étranger en vertu d'une autorisation ministérielle7, et elle lui a octroyé la compétence d'intercepter les communications privées afin de protéger les systèmes et réseaux informatiques du gouvernement canadien8. Fait significatif, la Loi modifie le mandat d'interception du CST. Les interceptions du CST ne visaient jusque-là que les communications provenant de l'étranger; il lui était interdit d'intercepter des communications canadiennes.

Les amendements apportés à la Loi sur la Défense nationale par la Loi antiterroriste ont, pour la première fois, conféré au CST le pouvoir d'intercepter les communications canadiennes dans les cas où ces communications constituent l'une des extrémités d'un réseau situé outre-mer. Par exemple, si une organisation ou une personne visée par une activité de surveillance du CST en Afghanistan tente d'entretenir des communications avec une personne au Canada, le CST aura dès lors le mandat légal d'effectuer la surveillance du trafic des conversations des deux côtés.

La Loi antiterroriste a également modifié la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité9, qui est devenue la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes10. Les changements élargissent l'éventail des transactions financières qui doivent être examinées soigneusement et rapportées par le secteur privé au Centre d'analyse des opérations et déclarations financières (CANAFE), et augmentent la circulation d'informations du CANAFE à d'autres sections du gouvernement dont la GRC et le SCRS.

La Loi antiterroriste a également modifié la Loi sur l'identification par les empreintes génétiques11. Le prélèvement d'échantillons génétiques et la mise sur pied d'une banque de profils d'identification génétique sont des mesures fondamentalement envahissantes qui devraient être utilisées avec prudence. En 1998, quand le Parlement a voté la Loi sur l'identification par les empreintes génétiques, l'émission d'un permis pour l'obtention d'un échantillon génétique d'un délinquant se limitait aux condamnations pour infractions sérieuses pour lesquelles des preuves génétiques se révélaient probantes. Dans la plupart de ces crimes, il était probable que le criminel ait laissé des substances corporelles sur les lieux du crime. La Loi antiterroriste a poussé le procédé au-delà de ces limitations, exigeant la prise d'échantillons génétiques pour des infractions à la participation aux activités d'un groupe terroriste ou à une activité pour un groupe terroriste dans le but de mener une activité terroriste — des infractions sérieuses, certes, mais il est peu probable que des substances corporelles soient laissées sur les lieux de ces crimes.

Un principe de législation antiterroriste balisée et appropriée serait que celle-ci mette l'accent sur le terrorisme sans empiéter sur les objectifs généraux d'application de la loi. Les normes régissant la collecte de renseignements ne sont pas les mêmes pour l'antiterrorisme et pour l'application de la loi en général. Or, elles devraient être semblables; du moins, elles l'étaient traditionnellement. Depuis le 11 septembre, plusieurs modifications législatives ont estompé de façon inappropriée ces distinctions.

Par exemple, en vertu de la Loi sur la Sécurité publique12 votée en mai 2004, les compagnies aériennes peuvent être tenues, sans mandat, de communiquer à la police des renseignements concernant les passagers aux fins de la lutte antiterroriste. Il est possible que peu de gens s'opposent à de tels objectifs, compte tenu des risques que représentent les terroristes au transport aérien. Mais l'utilisation de ces renseignements n'est pas limitée aux fins de la lutte antiterroriste ou de sécurité des transports. La Loi sur la Sécurité publique permet l'utilisation des renseignements afin d'identifier des passagers recherchés en vertu d'un mandat non exécuté pour un large éventail d'infractions criminelles ordinaires. En d'autres mots, les rouages de la lutte antiterroriste servent à combler les lacunes de l'application ordinaire de la loi, nivelant par le bas le modèle généralement exigé des autorités chargées de l'application de la loi.

Un risque réel demeure : alors que la logique de la lutte antiterroriste pénètre toutes les sphères de l'application de la loi et de la sécurité publique, des systèmes de surveillance à grande échelle continueront progressivement de ronger le droit à la protection de la vie privée au Canada, sans qu'il y ait d'évaluation critique pour établir une limite.

Limitation des restrictions à la surveillance

Au moment même où l'État connaît un accroissement de son pouvoir de surveillance, les restrictions régissant ce pouvoir ont été aveulies. Par exemple, les organismes chargés de l'application de la loi et de la sécurité nationale ne sont plus tenus, lors d'investigations contre le terrorisme, d'envisager d'autres méthodes d'investigations avant de faire une demande d'autorisation judiciaire pour exercer une surveillance électronique; les dirigeants du gouvernement — et non les juges — ont compétence pour émettre des certificats de sécurité et pour autoriser l'interception de communications; et la norme judiciaire est passée de « motifs raisonnables de croire » à « motifs raisonnables de soupçonner ».

La plus importante limitation du pouvoir de surveillance réside dans les mécanismes indépendants de contrôle sur les activités de surveillance. À l'instar de tous les domaines où l'on collecte et traite des renseignements personnels, le gouvernement, dans ses initiatives relatives à la sécurité nationale, doit s'assurer qu'il jouit d'un haut degré de confiance publique dans ses efforts visant à empêcher le mauvais usage de renseignements personnels. Cette confiance est en partie engendrée par des mécanismes de contrôle indépendants et efficaces sur les activités du gouvernement.

Malheureusement, plusieurs modifications législatives survenues en vertu de la Loi antiterroriste ont eu pour conséquence d'affaiblir les mécanismes indépendants de contrôle judiciaire sur les activités de surveillance des organismes chargés de l'application de la loi, de la sécurité et du renseignement de sécurité. Je remets sérieusement en question cette situation.

La présidente de la Commission des plaintes du public contre la GRC s'est adressée aux membres du Sous-comité sénatorial le 18 avril 2005 pour leur faire part de ses préoccupations concernant la nécessité de mettre en place un mécanisme de suivi des activités de la GRC en matière de sécurité nationale. Dans le même ordre d'idées, il n'existe aucun mécanisme de suivi de l'Agence des services frontaliers du Canada. Le Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS) et le Centre de la sécurité des télécommunications (CST) sont sous la surveillance respective du Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité (CSARS) et du commissaire du Centre de la sécurité des communications, mais tous deux fonctionnent avec des budgets limités. Notons qu'aucun comité parlementaire n'a le mandat d'assurer le suivi des activités de ces organismes.

Le Parlement et le public canadien doivent s'interroger sur les mesures contenues dans la Loi antiterroriste visant à réduire le rôle des agents judiciaires et autres agents indépendants chargés de surveiller le pouvoir de surveillance de l'État. Un suivi indépendant doit être la règle, non l'exception.

Diminution de la transparence gouvernementale

Le droit des personnes de connaître les renseignements personnels que le gouvernement détient à leur sujet et le droit d'insister pour que ces renseignements soient exacts, complets et à jour est un élément fondamental du droit à la protection de la vie privée. Tels sont les moyens en vigueur pour permettre à une personne d'obtenir un droit de regard sur ses renseignements personnels. De toute évidence, ces moyens deviennent cruciaux lorsqu'une personne fait face à des accusations de méfaits.

Les amendements introduits à la Loi antiterroriste n'ont fait qu'accentuer l'opacité entourant les instances et va à l'encontre des principes fondamentaux selon lesquels les instances judiciaires devraient se dérouler ouvertement et les personnes devraient avoir le droit de connaître les accusations qui pèsent contre elles et les preuves relatives à ces accusations. Au nombre des changements les plus importants portant atteinte à la transparence et à l'accès qu'a une personne aux renseignements personnels la concernant sont les modifications à l'article 38 de la Loi sur la preuve au Canada13, l'article traitant de l'équilibre judiciaire des intérêts, soit l'intérêt public pour la divulgation des renseignements et l'intérêt de l'État en matière de sécurité nationale et du respect de la préservation des sources étrangères de renseignements.

Instances à huis clos obligatoires

L'article 38.01 de la Loi sur la preuve au Canada oblige les parties en cause à aviser le procureur général du Canada si celles-ci prévoient divulguer dans le cadre d'une instance des renseignements qu'elles considèrent sensibles ou des renseignements potentiellement préjudiciables. Le procureur général a par la suite la possibilité de contester la communication de ces renseignements en Cour fédérale.

L'article 38.02 fournit une ordonnance générale imposant le secret qui interdit, non seulement la divulgation des renseignements, mais le fait même que le procureur général a reçu un avis, qu'une entente a été prise avec le procureur général, ou qu'une requête a été déposée en Cour fédérale en regard à la divulgation des renseignements.

La portée des trois dernières interdictions de divulgations énoncées aux alinéas 38.02(1)b), c) et d) est, à mon avis, excessive. Il en est de même de l'article 38.11, une disposition antérieure à la Loi antiterroriste qui rend obligatoire le déroulement à huis clos des audiences et de l'audition de l'appel. Ces dispositions vont à l'encontre des principes établis par la Cour suprême du Canada lors d'une récente cause importante en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels14, Ruby v. Canada15, où il a été déclaré qu'une disposition de huis clos obligatoire (plutôt que discrétionnaire) ne peut pas être justifiée comme une restriction proportionnelle du droit à l'audience publique en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés. Ces dispositions ne répondent pas non plus au critère de l'atteinte minimale. La cause a été entendue en 2002, après que la Loi antiterroriste a été votée, et devrait être considérée comme un exemple de la façon dont la Cour suprême aborde ces questions, même après les événements du 11 septembre.

Les restrictions de l'article 38 ont fait l'objet de commentaires judiciaires défavorables émis par le juge en chef Lufty de la Cour fédérale, section de première instance, dans la cause Ottawa Citizen Group v. Canada16. La cause du Ottawa Citizen est des plus révélatrices lorsqu'on considère le post-scriptum plutôt intéressant que le juge en chef Lufty a ajouté et portant le titre suivant : « Post-scriptum : trop d'opacité??? ». Il y déclarait :

Depuis quelque vingt ans maintenant, les procédures introduites devant la Cour fédérale en vertu de l'article 38 se déroulent à huis clos... Les modifications apportées par la législation antiterroriste ont ajouté au secret qui enveloppe une procédure de l'article 38. La présente demande offre quelques exemples des difficultés qu'entraînent les règles du secret. Selon la loi actuelle, nul ne peut divulguer le fait qu'une demande a été présentée à la Cour fédérale au titre de l'article 38 : alinéa 38.02(1)c). En d'autres termes, pas même la Cour n'est à même de reconnaître publiquement qu'elle est saisie d'une procédure de l'article 38. Cette règle peut entraîner des conséquences imprévues, sinon absurdes... La Cour fédérale est tenue par l'article 38 de garder secret un fait qui a été évoqué publiquement devant le tribunal administratif ou judiciaire à l'origine de la procédure. On peut se demander si le législateur a pu réellement vouloir que le texte de l'article 38 produise une telle conséquence.

Le juge Lutfy a aussi noté que l'article 38.11 exige que les audiences et l'audition d'appel se déroulent à huis clos; il a formulé les observations suivantes :

Le besoin d'opacité durant toutes les séances d'une instance portant sur des renseignements secrets a été contesté avec succès dans le contexte de la Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, ch. P-21 : Ruby v. Canada (Solliciteur général), [2002] 4 R.C.S. 3, aux paragraphes 52 à 60... Lors de son récent examen d'une autre disposition de la Loi antiterroriste, la Cour suprême du Canada a réitéré l'importance de l'accès du public aux débats judiciaires. Le principe de la publicité des débats judiciaires est une pierre angulaire de notre démocratie et « ne saurait être modifié à la légère » : Vancouver Sun (Re), 2004 CSC 43, aux paragraphes 23 à 27. L'article 38 est l'antithèse de ce principe fondamental. [45] Ce post-scriptum sur l'expérience de la Cour dans le cadre de la présente procédure de l'article 38 ainsi que d'autres intéressera peut-être ceux qui ont pour tâche d'examiner la législation antiterroriste. Peut-être voudront-ils se demander si certaines dispositions de l'article 38 font inutilement obstacle au principe de la publicité des débats judiciaires.17

Ces commentaires portent à croire qu'au moins un observateur expert qui a de l'expérience en ce qui a trait à l'article 38 croit que certaines parties de l'article 38 excèdent les limites raisonnables quant à l'exigence du secret dans les instances judiciaires. Les dispositions impératives de huis clos contenues aux articles 38.02 et 38.11 vont à l'encontre de l'approche de la Cour suprême qui favorise une approche discrétionnaire et proportionnelle à l'équilibre entre l'audience publique et la sécurité nationale.18

Prépondérance des pouvoirs exécutifs

La Loi antiterroriste modifie davantage les procédures de l'article 38 en permettant au procureur général de passer outre une ordonnance de la Cour fédérale empêchant la divulgation de renseignements. Ce pouvoir extraordinaire est inutile compte tenu de la rigueur judiciaire déjà existante dans le processus en vertu de l'article 38.06, et ce pouvoir devrait être révoqué.

L'article 38.06 permet à juste titre au juge de déterminer l'équilibre entre les intérêts concurrents, soit la divulgation d'informations et la sécurité nationale. Cette disposition est déjà très sensible aux intérêts de l'État en matière de sécurité et de défense nationales; à titre de preuves, la jurisprudence récente de la Cour d'appel fédérale.19

Néanmoins, à l'heure actuelle, lorsque le processus de l'article 38.06 résulte en une ordonnance de divulgation partielle ou totale d'informations, le procureur général peut outrepasser ou modifier ce processus en délivrant un certificat en vertu de l'article 38.13. Ce certificat interdit la divulgation de renseignements dans le cadre d'une instance dans le but de protéger soit des renseignements obtenus à titre confidentiel d'une entité étrangère ou qui concernent une telle entité, soit la défense ou la sécurité nationales. Un certificat au titre de l'article 38.13 délivré par le procureur général arrive à terme 15 ans après son émission, mais peut être renouvelé.20

Selon moi, il y a lieu de se demander si le processus du certificat tel qu'envisagé à l'article 38.13 est nécessaire, compte tenu de l'examen de l'équilibre judiciaire prévu à l'article 38.06. L'article 38.13 permet au cadre supérieur d'éclipser les ordonnances judiciaires ou décisionnelles de divulgation. Le procureur général pourrait bien affirmer que les pouvoirs conférés par le certificat prévu à l'article 38.13 n'ont jamais été utilisés, cela ne constituerait pas une réponse convenable. Nous nous opposons à l'éventualité d'une transgression des droits individuels autant qu'aux transgressions factuelles de ceux-ci. Il incombe au gouvernement de justifier le bien-fondé du maintien en vigueur de ce pouvoir. Dans le cas où il serait maintenu, il serait approprié que cette intervention extraordinaire d'une autorité exécutive dans le processus judiciaire de divulgation d'information soit soumise aux mêmes clauses d'examen et de reddition de comptes qui s'appliquent lorsqu'on a recours aux instances d'enquêtes et aux arrestations préventives — c'est-à-dire une clause de révision renouvelable après cinq ans et un rapport annuel sur l'usage de ce pouvoir.

Dans l'éventualité où l'article 38.13 serait maintenu, le Sous-comité devrait envisager de recommander que la législation permette à l'examen judiciaire d'en appeler du certificat du procureur général au titre de l'article 38.131, ou que la législation permette que l'examen soit effectué par trois juges de la Cour d'appel fédérale plutôt qu'un seul. Cela favoriserait les mesures de contrôle et contrepoids en plus d'offrir la possibilité d'exprimer des avis minoritaires. Cela assurerait aussi une plus grande équité, compte tenu que l'article 38.131 ne permet pas d'établir un équilibre entre les intérêts concurrents, soit la divulgation de renseignements et la sécurité nationale, contrairement à l'article 38.06.21

Finalement, au cours de son examen de la Loi antiterroriste, le Sous-comité devrait exiger que le gouvernement du Canada démontre la nécessité de ces mesures, lesquelles imposent aux personnes des limites d'accès à des renseignements qui pourraient les incriminer et qui, de facto, entravent l'équité procédurale et le principe de l'audience publique.

III. Incidences des empiètements cumulatifs

Il ne faut pas examiner la Loi antiterroriste dans son isolement. Celle-ci ne représente qu'une mesure parmi tant d'autres mises de l'avant après les attaques du 11 septembre. Bien que je comprenne que le mandat officiel du Sous-comité se limite à l'étude de la Loi antiterroriste, j'exhorte ses membres à prendre du recul afin de mieux examiner les incidences cumulatives de ces mesures sur le droit à la protection de la vie privée des Canadiennes et des Canadiens.

Le projet de loi C-44, Loi modifiant la Loi sur l'aéronautique22, a été voté à la fin 2001. Il permettait aux transporteurs aériens canadiens de communiquer des renseignements personnels concernant des passagers des lignes aériennes aux autorités des douanes et de l'immigration d'un état étranger. Ce projet de loi a été voté en réponse à la législation américaine, l'Aviation and Transportation Security Act (Loi sur la sécurité en matière d'aviation et de transport)23, qui requiert que les transporteurs aériens internationaux atterrissant aux États-Unis communiquent aux agents des douanes états-uniennes certaines informations concernant les passagers et le personnel à bord de l'aéronef. Bien que mon prédécesseur ait réussi à convaincre le gouvernement d'imposer des balises visant à protéger la vie privée, il n'en demeure pas moins que nous faisons face à une situation de surveillance accrue.

On pourrait dire que la Loi sur la Sécurité publique est la compagne législative de la Loi antiterroriste et, à mon avis, elle mérite également un examen minutieux post-promulgation. Entre autres, elle permet au ministre des Transports, à la GRC et au SCRS d'exiger que les transporteurs aériens et les opérateurs de systèmes de réservation de vol leur communiquent des renseignements concernant les passagers des lignes aériennes. Comme je l'ai mentionné plus tôt, l'usage de ces renseignements ne se limite pas à la lutte antiterroriste. En outre, la Loi a modifié la Loi sur les renseignements personnels et les documents électroniques24 pour permettre aux organisations de faire la collecte de renseignements personnels sans consentement afin de communiquer ces renseignements au gouvernement et aux organismes chargés de l'application de la loi et de la sécurité nationale. Quand j'ai discuté de la Loi devant le Comité sénatorial permanent des transports et des communications, je m'y suis opposée pour deux raisons : d'abord parce que les dispositions législatives étaient beaucoup trop vastes et ensuite, parce que la Loi s'appropriait des organisations du secteur privé en les mettant au service des forces de l'ordre. Je maintiens mon point de vue sur la Loi.

J'exhorte de nouveau le Sous-comité à regarder au-delà des mesures législatives individuelles et à prendre en considération l'incidence cumulative qui assujettit une plus grande partie de la population à la surveillance. L'État collecte désormais bien plus de renseignements — habitudes de déplacements, transactions financières, activités quotidiennes, par exemple — sur bien plus de personnes. Et les renseignements sont plus largement communiqués, à la fois à l'intérieur du Canada, mais aussi à d'autres pays, plus particulièrement les États-Unis.

Alors que les organisations chargées de l'application de la loi et de la sécurité nationale collectent plus d'informations provenant de plus de sources sur un plus grand nombre d'individus et qu'ils communiquent ces renseignements à davantage d'organismes, la possibilité que l'on soit en train d'établir des profils personnels semble prendre de l'ampleur. Que des décisions administratives soient prises à partir de renseignements décontextualisés ou de renseignements dont l'exactitude est douteuse s'avère également une possibilité croissante. Des erreurs se sont produites et il s'en produira d'autres. À cause du manque de transparence, on ne saura peut-être jamais pourquoi certains individus ont été ciblés par erreur ni où se trouvaient les failles du système.

IV. Recommandations

Un commissaire à la protection de la vie privée ne s'aventure pas sur le sujet de la lutte antiterrorisme sans inquiétudes. Mon domaine de compétence est la protection des renseignements personnels et non la sécurité nationale. Mais j'ai vu l'incidence résultant de la vie privée par la surveillance accrue, les diminutions des restrictions à la surveillance et le manque de transparence et d'ouverture. J'exhorte le Sous-comité à reconnaître le sérieux de la situation et à examiner soigneusement la proportionnalité des mesures que le gouvernement a adoptées dans la lutte contre le terrorisme.

Évaluation de l'efficacité et de la proportionnalité

Tel que je l'ai mentionné, il est difficile d'évaluer la proportionnalité sans preuves empiriques de l'efficacité de la Loi à combattre le terrorisme. À cet égard, je recommanderai en premier lieu au gouvernement du Canada d'examiner minutieusement le besoin de maintenir la Loi en vigueur.

1re recommandation

Le gouvernement du Canada devrait mener une évaluation empirique de l'efficacité des pouvoirs extraordinaires que la Loi antiterroriste confère aux organismes chargés de l'application de la loi et de la sécurité nationale et de la proportionnalité de la perte des droits établis. L'examen devrait comprendre la recherche de modes de rechange permettant d'atteindre les objectifs en matière de sécurité nationale sans empiéter inutilement sur la protection des renseignements personnels.

J'ai plusieurs recommandations précises à faire dans le domaine de la protection des renseignements personnels quant à la limitation de la surveillance et la préservation des droits des personnes de connaître les renseignements qui les concernent et que détient l'État.

Limitation des pouvoirs de surveillance/Accroissement des mécanismes de contrôle sur les activités de surveillance

J'ai déjà mentionné au Sous-comité mes préoccupations sur la manière dont la Loi antiterroriste a limité les mécanismes de contrôle judiciaire sur les activités de surveillance et a octroyé plus de pouvoirs aux organismes chargés de l'application de la loi et de la sécurité. Plus particulièrement, des modifications au Code criminel ont facilité la délivrance de mandats permettant aux organismes chargés de l'application de la loi et de la sécurité nationale d'effectuer de la surveillance électronique. J'ai aussi des réserves sur des modifications apportées à la Loi sur la Défense nationale qui permettent au Centre de la sécurité des télécommunications d'intercepter des communications privées en vertu d'une autorisation ministérielle.

Je formulerai plusieurs recommandations en vue d'améliorer le contrôle sur la surveillance électronique en vertu du Code criminel du Canada et de la Loi sur la Défense nationale.

2e recommandation

Il faut faire appliquer l'obligation ordinaire selon laquelle un juge est convaincu que d'autres méthodes ont été épuisées ou échoueraient pour autoriser la surveillance électronique pour infractions de terrorisme en vertu du Code criminel.

Le Sous-comité souhaite sans doute prendre en note que cette recommandation est conforme à l'exigence de mandat en vertu de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité.25

3e recommandation

La durée normale des mandats selon le Code criminel — autorisation de 60 jours et notification d'un an ou moins — devrait être requise; les exceptions contenues dans la Loi antiterroriste — mandats d'un an ou moins et jusqu'à trois ans sans autorisation — devraient être révoquées.26

4e recommandation

Les changements que la Loi antiterroriste apportent à la Loi sur la Défense nationale afin de permettre au Centre de la sécurité des télécommunications d'intercepter des conversations privées auxquelles pourraient participer des personnes au Canada, devraient être amendés de façon à ce qu'une autorisation judiciaire préalable soit exigée.

L'une des possibilités est qu'un mandat similaire à ceux délivrés en vertu de la Loi SCRS soit requis dans de telles circonstances. La procédure du mandat prendrait largement en considération les intérêts de l'État en matière de sécurité nationale, tout en tenant compte des inquiétudes au sujet du manque de mécanismes de contrôle judiciaire sur les activités du CST.

5e recommandation

L'article 273.65(2)d) de la Loi sur la Défense nationale qui est censé assurer la protection de la vie privée des Canadiennes et des Canadiens contre les activités de surveillance des communications effectuées par le CST devrait être modifié. La condition de « mesures satisfaisantes pour protéger la vie privée des Canadiennes et des Canadiens et pour faire en sorte que les communications privées ne seront utilisées ou conservées que si elles sont essentielles aux affaires internationales, à la défense ou à la sécurité » devrait être modifiée de façon à exiger « toutes les mesures raisonnables » ou de préciser clairement en quoi des mesures sont « satisfaisantes ».

6e recommandation

L'article 273.65(4)d) de la Loi sur la Défense nationale visant à permettre au CST de faire la collecte de renseignements essentiels à la protection des systèmes informatiques du gouvernement limite ce qui peut être « utilisé » ou « conservé ». Il y a lieu d'apporter des modifications pour limiter la collecte de renseignements par le CST.

Il y a atteinte à la protection de la vie privée non seulement quand les renseignements sont utilisés ou conservés, mais quand le gouvernement les obtient subrepticement. Le CST a le mandat d'aider le gouvernement à protéger ses systèmes informatiques; ce mandat ne doit pas ouvrir la porte à la surveillance domestique par une organisation qui ne fait pas l'objet d'un contrôle judiciaire.

7e recommandation

L'article 273.65(8) de la Loi sur la Défense nationale devrait être modifié de façon à exiger que le commissaire du CST voit à ce que l'interception de communications privées ait été autorisée par une instruction ministérielle et que l'instruction elle-même soit autorisée par la loi et conforme à la Charte canadienne des droits et libertés et à la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Outre ces modifications spécifiques qui auraient pour effet de baliser la surveillance et les mécanismes de contrôle sur les activités spécifiques de surveillance, il faudrait entreprendre un examen plus général du processus de contrôle et de surveillance des activités de sécurité nationale.

8e recommandation

Le Parlement devrait effectuer un examen systématique de l'ensemble des mécanismes de contrôle sur les activités relatives à la sécurité nationale, en prenant en ligne de compte les organismes existants et en identifiant les zones où ces organismes se chevauchent et, plus important encore, en identifiant les zones où la surveillance fait défaut.

Idéalement, le Commissariat à la protection de la vie privée et d'autres organismes chargés d'exercer un contrôle sur les activités de surveillance devraient obtenir les ressources adéquates pour entreprendre régulièrement la vérification des activités de sécurité nationale. Le Commissariat est prêt à assister le Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité et le commissaire du CST dans la réalisation de leurs fonctions, et nous serions bien entendu heureux qu'ils nous secondent dans les nôtres. Contrairement à plusieurs suggestions récentes, je ne recommande pas, à ce moment-ci, la mise sur pied de nouveaux mécanismes de contrôle sur les activités de surveillance. Le Bureau du procureur général devrait d'ailleurs profiter des ressources et des moyens dont disposent le Commissariat et d'autres organismes.

Transparence et ouverture

Instances au titre de l'article 38

En matière de droit à la protection des renseignements personnels, la perte la plus marquante associée à la transparence et à l'ouverture du gouvernement réside dans le libellé de l'article 38 en vertu de la Loi sur la preuve au Canada. À mon avis, nous pouvons trouver un meilleur équilibre entre l'intérêt public relié à la divulgation de renseignements et l'intérêt en matière de sécurité nationale. Je formulerai donc les recommandations suivantes.

9e recommandation

L'obligation de tenir les instances à huis clos et l'interdiction de divulguer une instance en cours au titre de l'article 38, tel qu'énoncé aux articles 38.02 et 38.11, devraient être abrogées, à la suite des principes énoncés lors de Ruby v. Canada et des commentaires du juge en chef Lufty émis dans la cause Ottawa Citizen Group. Une solution de rechange plus proportionnée serait de permettre au juge de tenir une instance à huis clos lorsque c'est nécessaire pour protéger la sécurité nationale.

10e recommandation

L'article 38.13 devrait être révoqué en vertu du fait qu'il est inutile d'octroyer à une autorité exécutive le pouvoir d'outrepasser une ordonnance judiciaire interdisant la divulgation de renseignements. L'article 38.06 permet déjà aux tribunaux de trouver l'équilibre entre les intérêts concurrents, soit l'intérêt du public pour la divulgation de renseignements et l'intérêt de la sécurité nationale, et d'imposer les conditions sur la divulgation de renseignements de façon à répondre à ces deux préoccupations. Son interprétation à la Cour a pris largement en considération les intérêts de l'État en matière de sécurité nationale, de défense nationale et de relations internationales.

11e recommandation

Dans l'éventualité où les certificats au titre de l'article 38.13 étaient maintenus, ils devraient être assujettis aux mêmes exigences en matière d'établissement de rapport et de réexamen qui s'appliquent à l'usage des dispositions relatives aux investigations et aux arrestations préventives — c'est-à-dire un examen aux cinq ans pour fins de renouvellement et un rapport annuel sur l'usage de ce pouvoir — parce qu'ils constituent une intervention extraordinaire d'une autorité exécutive au processus d'une ordonnance judiciaire. La durée d'un certificat au titre de l'article 38.13 ne devrait pas être de 15 ans, mais de cinq ans, avec possibilité de renouvellement.

12e recommandation

La recherche de l'équilibre judiciaire de l'intérêt public à la divulgation de renseignements et de l'intérêt en matière de sécurité nationale, rendue possible en vertu de l'article 38.06, devrait aussi être possible en vertu de l'article 38.131, lequel prévoit l'examen, par un juge de la Cour d'appel fédérale, des certificats au titre de l'article 38.13 délivrés par le procureur général. Peut-être devrions-nous considérer la possibilité de permettre à la révision judiciaire d'en appeler du certificat au titre de l'article 38.13, ou de permettre que la révision soit effectuée par trois juges de la Cour d'appel fédérale plutôt qu'un seul. Cela favoriserait les mesures de contrôle et contrepoids en plus d'offrir la possibilité d'exprimer des avis minoritaires.

Agent spécial

Je reconnais qu'il arrive parfois que des impératifs de sécurité ne permettent tout simplement pas la divulgation d'information. Des dispositions contenues dans la Loi antiterroriste et de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés27 permettent les demandes ex parte du gouvernement de non-divulgation de renseignements à la partie concernée (c'est-à-dire, les renseignements doivent demeurer secrets) à cause de préoccupations en matière de sécurité nationale. Toutefois, une décision ne devrait pas être prise uniquement à la suite d'une demande invoquant le caractère urgent en matière de sécurité. La difficulté réside dans la manière d'évaluer la demande sans pour autant compromettre la sécurité ou révéler des renseignements qui doivent véritablement demeurer secrets.

13e recommandation

Je recommande que le Sous-comité envisage la création d'un poste d'agent spécial investi d'une cote de sécurité afin de remplir cette fonction. Un tel agent pourrait jouer un rôle utile, à la fois en remettant en question des arguments du gouvernement selon lesquels certains renseignements ne devraient pas être divulgués à la partie concernée, et en contestant des renseignements qui ne peuvent être divulgués en Cour.28

Cela permettrait au juge de prendre en considération les propos d'un agent sur les enjeux les plus importants relatifs à la divulgation de renseignements avant de prendre une décision. L'agent spécial pourrait également examiner tous les documents de preuve dont la divulgation à la personne concernée est interdite par le juge et, s'il y a lieu, contester la nécessité pour le gouvernement de garder le secret sur ces documents.

Le Commissariat à la protection de la vie privée est prêt à offrir son expertise sur des politiques et son expérience dans l'application de la législation sur la protection de la vie privée pour participer à l'élaboration d'un projet d'agents spéciaux.

En plus de mes recommandations spécifiques formulées plus tôt pour modifier la Loi antiterroriste, il y a plusieurs autres recommandations que j'aimerais porter à l'attention du Sous-comité et du gouvernement.

14e recommandation — l'examen continu

On devrait considérer la Loi antiterroriste ainsi que la Loi sur la Sécurité publique29 comme des lois extraordinaires. À ce titre, elles devraient faire l'objet d'un examen périodique par le Parlement afin d'évaluer la pertinence de leur maintien en vigueur et de les garder à la vue du public. On ne peut accepter que ces mesures extraordinaires deviennent la nouvelle « norme » en matière d'affaires d'État au Canada.

15e recommandation — cadre de gestion de la protection de la vie privée

Le gouvernement devrait élaborer les principes directeurs visant à instaurer un cadre de gestion de protection de la vie privée qui inclurait l'élaboration de mesures de vérification interne en matière de protection de la vie privée, des responsabilités de leadership envers la protection de la vie privée comprises dans l'entente de rendement des cadres supérieurs, des indicateurs de performance relatifs à la protection de la vie privée, et un rôle plus robuste des coordonnateurs de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels.

Les éléments d'un cadre de gestion de la protection de la vie privée sont bien connus du gouvernement. Récemment (le 16 mars 2005), j'ai écrit au président du Conseil du trésor afin de lui proposer certaines mesures pour renforcer le régime du gouvernement en matière de gestion de la protection de la vie privée. Ces mesures comprennent un examen exhaustif de l'impartition et de la circulation transfrontalière des renseignements personnels et l'élaboration de clauses contractuelles pour minimiser les risques d'atteinte à la vie privée et renforcer les exigences en matière d'établissement de rapport au Parlement en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Ces mesures doivent s'appliquer aux services et organismes constituant le portefeuille de Sécurité publique et Protection civile Canada. Compte tenu de la portée de la collecte et du traitement des renseignements personnels par le portefeuille de SPPC, les administrateurs généraux devraient se soumettre aux normes les plus rigoureuses en matière de protection de la vie privée et d'imputabilité.

Je tiens à souligner l'engagement de la sous-ministre du SPPC d'examiner et de renforcer l'exigence selon laquelle son portefeuille doit rendre compte en vertu de l'article 72 de la Loi sur la protection des renseignements personnels. Je suis heureuse de constater les récentes lignes directrices sur les rapports concernant la protection de la vie privée émises annuellement par le Conseil du trésor du Canada, lesquelles requièrent que les administrateurs généraux émettent un rapport exhaustif selon un plus vaste éventail de responsabilités relatives à la gestion de la protection de la vie privée, dont celles qui relèvent des politiques du Conseil du trésor en matière d'analyse des facteurs relatifs à la protection de la vie privée et de couplage de données.

Il y a aussi lieu de considérer l'élaboration de mesures de vérification interne en matière de protection de la vie privée, en complément au rôle de vérification externe du CPVP. Des responsabilités de leadership envers la protection de la vie privée incluses dans l'entente de rendement des cadres supérieurs devraient être incorporées dans le cycle de rendement managérial. Le Cadre de gestion et de responsabilisation devrait comporter des indicateurs de performance relatifs à la protection de la vie privée auxquels les ministres et sous-ministres pourraient se référer pour leur rapport ministériel sur le rendement annuel. Il est aussi nécessaire de renforcer le rôle et les fonctions des coordonnateurs de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels afin de s'assurer que les dirigeants du SPPC puissent tirer profit des documents d'orientation des politiques et d'expertise technologique pour élaborer une structure et des systèmes relatifs à la protection de la vie privée offrant un niveau élevé et rigoureux d'imputabilité et de protection des renseignements personnels.

16e recommandation — rapports au Parlement

Les ministères et organismes qui tiennent un rôle dans la lutte contre le terrorisme en vertu de la Loi antiterroriste devraient être tenus de se rapporter au Parlement périodiquement, peut-être en même temps que l'examen législatif, avec une description générale de leurs programmes antiterroristes, et un compte rendu de l'efficacité de ces mesures à détecter ou arrêter des actes terroristes ou dissuader quiconque d'en commettre.

17e recommandation — mécanismes de contrôle exercé par le Parlement

Récemment, le gouvernement a déposé une proposition pour la création d'un comité parlementaire sur la sécurité nationale. Le Commissariat à la protection de la vie privée soutient cette initiative et recommande que le comité tienne en compte dans le cadre de son mandat la nécessité de concilier la protection de la vie privée et les exigences en matière de sécurité nationale.

18e recommandation — réforme de la Loi sur la protection des renseignements personnels

Le gouvernement du Canada devrait, dans le contexte d'un nouvel environnement en matière de sécurité nationale, examiner la pertinence de la législation qui régit les renseignements personnels recueillis, utilisés ou communiqués par le gouvernement canadien. Cela signifie concrètement un examen exhaustif de la Loi sur la protection des renseignements personnels, un examen qui se fait attendre et qui aurait dû être fait bien avant les événements du 11 septembre. Le gouvernement du Canada et le Parlement devraient aussi évaluer l'intégralité et la pertinence du cadre institutionnel (y compris le Commissariat à la protection de la vie privée), afin de garantir la sauvegarde du droit à la protection de la vie privée, des pouvoirs et de l'autorité des organismes chargés d'exercer un contrôle sur les activités de surveillance, notamment leurs moyens et leurs ressources.

V. Conclusion

À première vue, les dispositions de la Loi antiterroriste peuvent sembler — du moins, en ce qui concerne les enjeux se rapportant à la protection de la vie privée — n'être que de simples modifications apportées à des mesures de protection prévues par la loi déjà existante. Si elles étaient la seule solution en matière de législation à la menace croissante de terrorisme, cela pourrait être vrai. Mais elles ne sont pas la seule solution, et un examen des incidences cumulatives de modifications apportées à un vaste éventail de lois nous indique que les changements en question ne feront pas que modifier la portée, mais la nature même des choses.

On recueille davantage de renseignements sur les citoyennes et les citoyens, et les résidentes et les résidants. Cette collecte de renseignements est facilitée par l'avancement fulgurant de la technologie, par des amendements législatifs et par des changements dans les rouages de l'État. La circulation de renseignements personnels au sein des organisations et entre les organisations, de même qu'au sein des juridictions et entre les juridictions et ce, au Canada et à l'étranger, a connu une croissance exponentielle.

Il s'est produit un changement fondamental dans l'équilibre entre la sécurité nationale, l'application de la loi et la protection des renseignements personnels, avec diminution de la protection de la vie privée et de la procédure équitable pour les personnes vivant dans cet environnement.

Contrairement à certaines opinions, la sécurité et les droits humains ne sont pas dans une dynamique gagnant/perdant. Des pouvoirs d'État trop vastes et une façon d'aborder la sécurité nationale comme s'il s'agissait de concessions pourraient bien mettre en péril l'identité des États-nations démocratiques et, par conséquent, leur propre sécurité. Il importe que les moyens et les mesures servant à combattre des menaces à la sécurité ne finissent pas par révoquer les libertés qui sont l'épine dorsale de la démocratie dont nous nous réclamons être les défenseurs.

La sécurité et la protection des renseignements personnels ne peuvent pas être troquées; l'une ne gagne pas au détriment de l'autre. Nous pourrons obtenir les deux par des lois bien élaborées, des politiques prudentes et une efficacité dans les mesures de contrôle et contrepoids. Mes observations et mes recommandations sont formulées à titre de contribution à l'atteinte de cet objectif.

VI. Résumé des recommandations

1re recommandation

Le gouvernement du Canada devrait mener une évaluation empirique de l'efficacité des pouvoirs extraordinaires que la Loi antiterroriste confère aux organismes chargés de l'application de la loi et de la sécurité nationale et de la proportionnalité de la perte des droits établis. L'examen devrait comprendre la recherche de modes de rechange permettant d'atteindre les objectifs en matière de sécurité nationale sans empiéter inutilement sur la protection des renseignements personnels.

2e recommandation

Il faut faire appliquer l'obligation ordinaire selon laquelle un juge est convaincu que d'autres méthodes ont été épuisées ou échoueraient pour autoriser la surveillance électronique pour infractions de terrorisme en vertu du Code criminel.

3e recommandation

La durée normale des mandats selon le Code criminel — autorisation de 60 jours et notification d'un an ou moins — devrait être requise; les exceptions contenues dans la Loi antiterroriste — mandats d'un an ou moins et jusqu'à trois ans sans autorisation — devraient être révoquées.

4e recommandation

Les changements que la Loi antiterroriste apportent à la Loi sur la Défense nationale afin de permettre l'interception des conversations privées auxquelles pourraient participer des personnes au Canada, devraient être amendés de façon à ce qu'une autorisation judiciaire préalable soit exigée.

5e recommandation

L'exigence contenu dans l'article 273.65(2)d) de la Loi sur la Défense nationale portant sur les « mesures satisfaisantes ... pour protéger la vie privée des Canadiennes et des Canadiens et pour faire en sorte que les communications privées ne seront utilisées ou conservées que si elles sont essentielles aux affaires internationales, à la défense ou à la sécurité » devrait être modifiée de façon à exiger « toutes les mesures raisonnables » ou de préciser clairement en quoi des mesures sont « satisfaisantes ».

6e recommandation

L'article 273.65(4)d) de la Loi sur la Défense nationale visant à permettre au CST de faire la collecte de renseignements essentiels à la protection des systèmes informatiques du gouvernement doit être modifié pour limiter la collecte de renseignements par le CST.

7e recommandation

L'article 273.65(8) de la Loi sur la Défense nationale devrait être modifiée de façon à exiger que le commissaire du CST voit à ce que l'interception de communications privées ait été autorisée par une instruction ministérielle et que l'instruction elle-même soit autorisée par la loi et conforme à la Charte canadienne des droits et libertés et à la Loi sur la protection des renseignements personnels.

8e recommandation

Le Parlement devrait effectuer un examen systématique de l'ensemble des mécanismes de contrôle sur les activités relatives à la sécurité nationale, en prenant en ligne de compte les organismes existants et en identifiant les zones où ces organismes se chevauchent et, plus important encore, en identifiant les zones où la surveillance fait défaut.

9e recommandation

L'obligation de tenir les instances à huis clos et l'interdiction de divulguer une instance en cours au titre de l'article 38, tel qu'énoncé aux articles 38.02 et 38.11, devraient être abrogées, à la suite des principes énoncés lors de Ruby v. Canada et des commentaires du juge en chef Lufty émis dans la cause Ottawa Citizen Group. Une solution de rechange plus proportionnée serait de permettre au juge de tenir une instance à huis clos lorsque c'est nécessaire pour protéger la sécurité nationale.

10e recommandation

L'article 38.13 devrait être révoqué en vertu du fait qu'il est inutile d'octroyer à une autorité exécutive le pouvoir d'outrepasser une ordonnance judiciaire interdisant la divulgation des renseignements. L'article 38.06 permet déjà aux tribunaux de trouver l'équilibre entre les intérêts concurrents, soit l'intérêt du public pour la divulgation de renseignements et l'intérêt de la sécurité nationale, et d'imposer les conditions sur la divulgation de renseignements de façon à répondre à ces deux préoccupations. Son interprétation à la Cour a pris largement en considération les intérêts de l'État en matière de sécurité nationale, de défense nationale et de relations internationales.

11e recommandation

Dans l'éventualité où les certificats au titre de l'article 38.13 étaient maintenus, ils devraient être assujettis aux mêmes exigences en matière de rapport et de réexamen qui s'appliquent à l'usage des dispositions relatives aux investigations et aux arrestations préventives parce qu'ils constituent une intervention extraordinaire d'une autorité exécutive au processus d'une ordonnance judiciaire. La durée d'un certificat au titre de l'article 38.13 ne devrait pas être de 15 ans, mais de cinq ans, avec possibilité de renouvellement.

12e recommandation

La recherche de l'équilibre judiciaire de l'intérêt public à la divulgation de renseignements et de l'intérêt en matière de sécurité nationale, rendue possible en vertu de l'article 38.06, devrait aussi être possible en vertu de l'article 38.131, lequel prévoit l'examen, par un juge de la Cour d'appel fédérale, des certificats au titre de l'article 38.13 délivrés par le procureur général. Peut-être devrions-nous considérer la possibilité de permettre à la révision judiciaire d'en appeler du certificat au titre de l'article 38.13, ou de permettre que la révision soit effectuée par trois juges de la Cour d'appel fédérale plutôt qu'un seul. Cela favoriserait les mesures de contrôle et contrepoids en plus d'offrir la possibilité d'exprimer des avis minoritaires.

13e recommandation

Je recommande que le Sous-comité envisage la création d'un poste d'agent spécial pour évaluer les demandes du gouvernement selon lesquelles certains renseignements ne devraient pas être divulgués à la partie concernée en raison des préoccupations en matière de sécurité nationale. Cela permettrait au juge de prendre en considération les propos d'un agent sur les enjeux les plus importants relatifs à la divulgation de renseignements avant de prendre une décision. L'agent spécial pourrait également examiner tous les documents de preuve dont la divulgation à la personne concernée est interdit par le juge et, s'il y a lieu, contester la nécessité pour le gouvernement de garder le secret sur ces documents.

14e recommandation

On devrait considérer la Loi antiterroriste ainsi que la Loi sur la Sécurité publique comme des lois extraordinaires. À ce titre, elles devraient faire l'objet d'un examen périodique par le Parlement afin d'évaluer la pertinence de leur maintien en vigueur et de les garder à la vue du public.

15e recommandation

Le gouvernement devrait élaborer les principes directeurs visant à instaurer un cadre de gestion de protection de la vie privée qui inclurait l'élaboration de mesures de vérification interne en matière de protection de la vie privée, des responsabilités de leadership envers la protection de la vie privée comprises dans l'entente de rendement des cadres supérieurs, des indicateurs de performance relatifs à la protection de la vie privée, et un rôle plus robuste des coordonnateurs de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels.

16e recommandation

Les ministères et organismes qui tiennent un rôle dans la lutte contre le terrorisme en vertu de la Loi antiterroriste devraient être tenus de se rapporter au Parlement périodiquement, peut-être en même temps que l'examen législatif, avec une description générale de leurs programmes antiterroristes, et un compte rendu de l'efficacité de ces mesures à détecter ou arrêter des actes terroristes ou dissuader quiconque d'en commettre.

17e recommandation

Récemment, le gouvernement a déposé une proposition pour la création d'un comité parlementaire sur la sécurité nationale. Le Commissariat à la protection de la vie privée soutient cette initiative et recommande que le comité prenne en compte dans le cadre de son mandat la nécessité de concilier la protection de la vie privée et les exigences en matière de sécurité nationale.

18e recommandation

Le gouvernement du Canada devrait, dans le contexte d'un nouvel environnement en matière de sécurité nationale, examiner la pertinence de la législation qui régit les renseignements personnels recueillis, utilisés ou communiqués par le gouvernement canadien. Cela signifie concrètement un examen exhaustif de la Loi sur la protection des renseignements personnels, un examen qui se fait attendre et qui aurait dû être fait bien avant les événements du 11 septembre. Le gouvernement du Canada et le Parlement devraient aussi évaluer l'intégralité et la pertinence du cadre institutionnel (y compris le Commissariat à la protection de la vie privée), afin de garantir la sauvegarde du droit à la protection de la vie privée, des pouvoirs et de l'autorité des organismes chargés d'exercer un contrôle sur les activités de surveillance, notamment leurs moyens et leurs ressources.

VII. Notes


1 R. c. Dyment, (1988) 2 R.C.S. 417

2 Loi antiterroriste , C.S. 2001, c.41

3 Le portefeuille de Sécurité publique et Protection civile comprend la Gendarmerie royale du Canada, le Service canadien du renseignement de sécurité, le Service correctionnel du Canada, la Commission nationale des libérations conditionnelles, le Centre des armes à feu Canada et l'Agence des services frontaliers du Canada.

4 The Security Monitor, wave 5, octobre 2004, page 4.

5 Code criminel, R.S.C. 1985, c. C-46

6 Loi sur la Défense nationale R.S.C. 1985, c. N-5

7 Loi sur la Défense nationale s.s. 273.65(1). Le Centre de la sécurité des télécommunications, sous les ordres du ministre de la Défense nationale, fournit au gouvernement fédéral des renseignements électromagnétiques étrangers, rassemblant et analysant des informations sur les pays étrangers en interceptant et en étudiant leurs communications radio, radar ou toute autre forme de communication électronique. Avant que la Loi antiterroriste ne soit votée, le mandat du CST ne relevait pas d'une loi habilitante; on avait formulé son mandat, mais on ne l'avait pas soumis à la législation. Dans son rapport annuel 1995-1996, le Commissariat à la protection de la vie privée avait exhorté le gouvernement à présenter un projet de loi instaurant de façon explicite un cadre juridique des opérations et activités du CST afin d'évaluer objectivement ses pratiques de gestion des renseignements personnels.

8 Loi sur la Défense nationale s.s. 273.65(1)

9 Loi sur le recyclage des produits de la criminalité , révoquée, S.C. 2000, c. 17, s. 98

10 Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activitsé terroristes , S.C. 2000, c.17

11 Loi sur l'identification par les empreintes génétiques , S.C. 1998, c. 37

12 Loi sur la sécurité publique, 2002 , S.C. 2004, c. 15

13 Loi sur la preuve au Canada , R.S.C. 1985, c. C-5

14 Loi sur la protection des renseignements personnels, R.S.C. 1985, c. P-21

15 Ruby v Canada (solliciteur général) , [2002] 4. S.C.R. 3. Dans cette cause, il était question d'une contestation fondée sur la Charte de condition obligatoire, en vertu de l'article 51 de la Loi sur la protection des renseignements personnel; la Cour fédérale devait entendre une requête de huis clos alors qu'une personne s'est vu refuser l'accès à des renseignements pour des raisons de confidentialité de sources de renseignements étrangères ou de sécurité nationale. La Cour suprême a statué que la clause obligatoire d'opacité représentait une restriction injustifiée de la liberté d'expression et du principe d'audience publique en comparaison à l'alternative moins contraignante d'un pouvoir discrétionnaire d'entendre des requêtes à huis clos lorsqu'il est nécessaire afin de préserver la confidentialité de sources étrangères ou la sécurité nationale, une pratique actuellement soutenue par le gouvernement et les tribunaux. Pour remédier au problème, la Cour a atténué la requête de huis clos pour qu'elle s'applique uniquement aux parties de l'audience où des demandes ex parte so nt concernées. Le jugement suggère que les instances à huis clos obligatoires de même que l'ordonnance interdisant la divulgation d'une instance judiciaire en cours, selon les articles 38.02 et 38.11 de la Loi sur la preuve au Canada pourra ient bien être une atteinte injustifiée à la liberté d'expression compte tenu de la solution de rechange proportionnée qui accorde au juge le pouvoir discrétionnaire de tenir une instance à huis clos lorsque c'est nécessaire pour protéger la sécurité nationale.

16 Ottawa Citizen Group v. Canada (Solliciteur général) 2004 FC 1052

17 Ibid. at paras 43 — 45.

18 Confirmant mon appui au principe de l'audience publique, je tiens à faire remarquer que le gouvernement a apporté des modifications à l'article 37 de la Loi sur la preuve au Canada , qui traite de procédures pour s'opposer à la divulgation de renseignements en raison d'intérêt public spécifique. Tel que promulgué au départ par la Loi antiterroriste , l'article 37.21 requérait que l'audience d'objection à la divulgation « soit entendue en privé », mais cette disposition a été révoquée en 2004 (« Loi modifiant le code criminel et autres lois », S.C. 2004, c.12), de façon à ce que la Cour n'exerce son pouvoir discrétionnaire pour tenir une audience à huis clos que lorsqu'il est approprié de le faire. Cette modification est conforme à l'ouverture donnée par la Cour suprême avec le jugement de Ruby v. Canada selon lequel les audiences à huis clos obligatoires ne sont pas des restrictions proportionnelles à la liberté d'expression. Cela démontre aussi que le gouvernement lui-même reconnaît que l'opacité allait parfois trop loin dans la promulgation initiale de la Loi antiterroriste.

19 L'article 38.06 a été examiné dans une série de causes découlant de la poursuite criminelle d'une personne, Ribic, accusée de prise d'otage en Bosnie. Ces causes prennent en considération la recherche d'équilibre entre l'intérêt de l'État et l'intérêt de l'accusé selon l'article 38.06. Ribic v. Canada 2002 FCT 290, R v. Ribic 2002 FCT 839, Ribic v. Canada 2003 FCT 10, R v. Ribic 2003 FCT 43. Lors de l'appel de deux de ces instances, Létourneau J.A., pour la Cour d'appel fédérale, a formulé un examen en trois parties en vertu de l'article 38.06, lequel s'avère être plutôt protecteur du secret d'état, même dans le contexte de divulgation à l'accusé dans le cadre d'un procès criminel. R v. Ribic 2003 FCA 246. La première question, qui a trait à l'information qui fait l'objet de la demande, doit être pertinente pour la défense; la deuxième question consiste à déterminer si la divulgation de l'information serait préjudiciable aux affaires internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale; dans la troisième partie, le parti cherchant à obtenir la divulgation a le fardeau de prouver que l'échelle de l'intérêt public penche de son côté. Létourneau J.A. a énoncé, devant la Cour d'appel fédérale, aux paragraphes 18-19 :

Il est de règle qu'il n'appartient pas au juge de reconsidérer l'avis du pouvoir exécutif ni de lui substituer son propre avis. Cela veut dire que les conclusions du procureur général concernant son évaluation du préjudice pour la sécurité nationale, la défense nationale ou les relations internationales, devraient, parce qu'il a accès à des sources particulières d'information et d'expertise, se voir accorder un poids considérable de la part du juge appelé à décider, en application du paragraphe 38.06(1), si la divulgation des renseignements causerait le préjudice appréhendé.

Cette jurisprudence est pertinente puisque l'examen de l'équilibre selon l'article 38.06 est déjà très sensible aux intérêts de l'État en matière de sécurité nationale et de défense nationale, ce qui rend non nécessaire la capacité du solliciteur général à outrepasser une décision de divulgation rendue en vertu de l'article 38.06, en délivrant un certificat en vertu de l'article 38.13.

20 Une conséquence additionnelle du certificat délivré par le solliciteur général se retrouve aux articles 103 et 104 de la Loi antiterroriste , qui modifient, respectivement, la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE) supprimant l'information assujettie à un certificat de confidentialité du rôle de surveillance qui incombe au commissaire à la protection de la vie privée, écartant de ce fait toute possibilité pour une personne concernée d'obtenir l'accès à tout renseignement personnel qui la concerne.

La Loi antiterroriste fait en sorte que lorsqu'un certificat relevant de l'article 38.13 de la Loi sur la preuve au Canada , interdisant la divulgation de renseignements (contenus dans le dossier ou les renseignements personnels d'une personne spécifique), est délivré avant qu'une plainte ne soit déposée en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE) en regard d'une requête d'accès à ces renseignements, ces lois ne s'appliquent pas aux renseignements. Lorsque ce type de certificat est délivré après le dépôt d'une plainte, toutes les instances sont abandonnées et le commissaire à l'accès à l'information ou le commissaire à la protection de la vie privée, selon le cas, ne doit pas divulguer l'information et doit remettre cette information au dirigeant de l'institution gouvernementale qui contrôle ou qui a fourni l'information.

21 En réponse à des préoccupations concernant les pouvoirs inatteignables dont jouissait le solliciteur général en vertu de l'article 38.13, une procédure de révision judiciaire du certificat au titre de l'article 38.13 a été ajouté par la modification du 20 novembre 2001. En vertu de l'article 38.131, une partie de l'instance dont fait mention l'article 38.13 peut faire la demande à un seul juge de la Cour d'appel fédérale d'une ordonnance modifiant ou annulant le certificat. Le juge qui entend la demande doit délivrer une ordonnance de modification ou d'annulation si une partie ou la totalité de l'information assujettie au certificat ne se rapporte pas à une information obtenue en toute confidentialité d'une entité étrangère ou en relation à une entité étrangère ou ne se rapporte pas non plus à la défense ou à la sécurité nationale. Toutefois, le juge doit délivrer une ordonnance de confirmation du certificat si toute l'information assujettie au certificat se rapporte à une information obtenue en toute confidentialité d'une entité étrangère ou en relation à une entité étrangère ou se rapporte à la défense ou à la sécurité nationale. La décision du juge en cette matière est définitive et ne peut être portée en appel.

22 2001 c.38

23 Pub. L. 107-71

24 Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques , S.C. 2000, c. 5

25 Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité , R.S.C. 1985, c. C-23

26 Je remarque toutefois que la Loi antiterroriste n'exige pas que les juges consentent au maximum des conditions. En conséquence, cette modification n'est pas aussi urgente que la nécessité de déterminer si d'autres méthodes d'investigations moins envahissantes ne fonctionneraient pas.

27 Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés , S.C. 2001, c. 27

28 En vertu, par exemple, ss.5 et 6 de la Loi sur l'e nregistrement des organismes de bienfaisance (renseignements de sécurité) , S.C.2001, c.41, ss.83.05 et 83.06 du Code criminel , s.38 de la Loi sur la preuve au Canada , et s.78 et de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés .

29 Il faudrait considérer la Loi sur la Sécurité publique comme la compagne législative de la Loi antiterroriste . De plusieurs façons, son incidence sur la protection de la vie privée est très critique. Je reconnais que ce Sous-comité ne peut pas modifier son mandat à son gré, mais je l'exhorte tout de même à inclure un examen de la Loi sur la Sécurité publique dans ses délibérations, tant qu'il se peut, et j'ose certainement espérer de voir de prochains examens de la Loi antiterroriste se prolonger à la Loi sur la Sécurité publique .

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